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División Judicial de la Cosa Común y Extinción del Pro Indiviso

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Aspectos de Derecho sustantivo y procesal

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Autor: Alejandro Tofiño Padrino | Letrado de la Administración de Justicia
Fecha: Diciembre 2022
Páginas: 942

 

 

La división judicial de la cosa común o lo que es lo mismo, de las comunidades de bienes, es una de las materias que mayor conflictividad generan en el ámbito civil y muy en particular dentro del derecho de sucesiones, ya que es muy común que el testador deje en herencia un bien a varios herederos y estos, en última instancia, deban acudir a la vía judicial para poder instar la división a falta de acuerdo entre los cotitulares.

El presente estudio aborda la división judicial de la cosa común desde todos los puntos de vista posibles:
– Civiles, con especial atención a las soluciones dadas por la doctrina y jurisprudencia a los casos de indivisibilidad material o económica.
– Procesales, con análisis del proceso divisorio, desde la demanda hasta la ejecución de la sentencia estimatoria, concluyendo con las costas procesales.

 

 

CONTENIDO

 

PRIMERA PARTE

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ASPECTOS DE DERECHO SUSTANTIVO

 

CAPÍTULO I. Justificación de la actio communi dividundo. El recelo a la comunidad indivisa

CAPÍTULO II. Naturaleza jurídica de la división

1. Primera aproximación. 48
2. Breve reseña histórica. 50
2.1. Derecho romano. 50
2.1.1. Textos jurídicos. 52
2.1.2. Puntualizaciones y críticas. 54
2.2. Derecho común. 59
2.3. La jurisprudencia francesa anterior a la codificación. 61
2.4. El art. 883 del Code Napoléon de 1804. 65
2.4.1. Antes: la obra de Pothier. 65
2.4.2. Después: revisita y ajuste doctrinal. 67
2.5. Apuntes de Derecho comparado. 69
3. Código Civil Español. 72
Antecedentes legislativos y doctrinales. 73
Tesis traslativa: el art. 1068 sobredimensionado. 75
3.2.1. Posicionamiento doctrinal. 76
3.2.2. Recepción del efecto traslativo en la jurisprudencia. 81
Tesis declarativa: el art. 1068 infravalorado. 87
3.3.1. Defensa por Roca Sastre. 87
3.3.2. Otras opiniones favorables. 93
3.3.3. El efecto declarativo en la jurisprudencia. 94
4. Crítica de las teorías históricamente prevalentes. 96
5. Otras propuestas. 98
Teoría traslativa de la partición como condición suspensiva. 99
Teoría determinativa o especificativa de derechos. 101
5.3. Teoría del acto modificativo. 101
Teoría declarativa-distributiva o novatoria. 102
Teoría de los efectos traslativos para fines concretos. 102
5.6. Teoría de la subrogación. 103
Teoría voluntarista o de la subsidiariedad del carácter traslativo. 104
Teoría del carácter complementador o especificador del título. 106
6. Generalización de la tesis determinativa o especificativa. 107
6.1. En la doctrina. 107
6.2. En la jurisprudencia. 110
7. Partición de la herencia versus división de la cosa común. 118

CAPÍTULO III. Clase de acción. ¿La actio communi dividundo como acción real o personal? Las acciones mixtas

CAPÍTULO IV. Características de la actio communi dividundo

1. Facultad. 133
2. Irrenunciable. 136
3. Imprescriptible. 139
4. Carácter absoluto. 143
5. Acto de disposición. No sujeción al art. 398 CC. 145

CAPÍTULO V. Límites a la facultad de pedir la división

1. Precisiones. 147
2. La buena fe. 149
3. El pacto de indivisión. 156
3.1. Forma. 157
3.2. Duración. 158
Efectos de la indivisión en el adquirente de una cuota. 165
Restablecimiento de la divisibilidad. 168
4. La prohibición de dividir o de disponer. 168
5. La indivisión impuesta por el causante o por el donante. 169
5.1. Introducción. 169
La indivisión impuesta por el causante. 172
Antecedentes históricos y legislativos. 172
Derecho romano y comentaristas medievales. 172
5.2.1.2. Derecho tradicional. 180
5.2.1.3. Codificación. 182
5.2.3. Art. 1051 CC. 183
5.2.3.1. Extensión subjetiva de la prohibición. 184
5.2.3.2. Requisitos. 185
Ineficacia de la prohibición. Remisión a las causas de extinción de la sociedad. 185
Posicionamiento de doctrina y jurisprudencia. Presupuestos. 195
La indivisión ordenada por el donante. 206
6. La indivisibilidad jurídica. 209

CAPÍTULO VI. Indivisibilidad económica

1. Planteamiento. 213
2. Relación entre los arts. 401 y 404 CC. 218
3. El art. 401 CC como supuesto de indivisión forzosa: argumentos aducidos a favor. 228
Antecedentes históricos y legislativos. 228
Derecho romano y comentaristas medievales. 228
3.1.2. Derecho tradicional. 233
3.1.3. Codificación. 239
3.1.4. Propiedad horizontal. 245
3.2. Realidad social. 252
El forzado encaje de las instituciones de Derecho romano en la sociedad actual. 252
Juicios de valor emitidos por el legislador. 253
Comunidades con ánimo de lucro. 254
3.2.4. La comunidad funcional. 261
3.2.4.1. Garajes en copropiedad. 263
3.2.4.2. La mal denominada multipropiedad: el aprove- chamiento por turnos. 266
3.2.4.3. El condominio naval. 273
3.3. La comunidad indivisible como comunidad germánica. 275
4. Supuestos en que resulta aplicable el procedimiento previsto en los arts. 404 y 1062 CC. 276
Cuando de hacer la división la cosa resulte inservible para el uso a que se destina. 276
Cuando la cosa fuere esencialmente indivisible. 283
Cuando desmerezca mucho por su división. 290
5. Requisitos para la división civil o económica. 294
6. Apreciación y determinación de la indivisibilidad, condición de inservible o desmerecimiento de la cosa. 297
7. La división mediante la adjudicación de pisos o locales. 301
8. La indivisibilidad de la cuota. 305

CAPÍTULO VII. Normativa aplicable a la división de cosa común

CAPÍTULO VIII.  Efectos de la división

1. Entre los copropietarios. 309
2. Frente a terceros. 312
2.1. Acreedores y cesionarios de los partícipes. Facultades. 314
2.1.1. Oponerse a la división. 314
2.1.2. Concurrir a la división. 315
2.1.3. Impugnar la división consumada. 316
Terceros titulares de derechos reales sobre la cosa común. 316
Terceros titulares de derechos personales contra la comunidad. 325

 

 

SEGUNDA PARTE

.

ASPECTOS DE DERECHO PROCESAL

CAPÍTULO IX Competencia

1. Competencia objetiva. 329
Regla general: competencia de los Juzgados de Primera Instancia. 329
Especialización de algunos Juzgados de Primera Instancia. . 329
1.2.1. Juzgados de Familia. 330
Juzgados de Incapacidades y Tutelas. 336
Juzgados de Asuntos Hipotecarios. 336
1.3. Juzgados de Paz. 336
1.4. Juzgados de lo Mercantil. 337
1.5. Juzgados de Violencia sobre la Mujer. 338
2. Competencia funcional. 341
3. Competencia territorial. 342
4. Reparto y determinación del tribunal. 345

CAPÍTULO X. Partes procesales

1. Capacidad. 347
1.1.Introducción: La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se re- forma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. 347
1.2. Breve referencia a las medidas de apoyo. 351
Apoyo provisional. 352
Medidas de apoyo voluntarias. 353
Disposiciones reguladoras de la propia discapacidad. 353
Poderes y mandatos preventivos. 353
1.2.2.3. Autocuratela. 355
1.2.3. Medidas de apoyo legales. 355
1.2.3.1. Curatela. 355
1.2.3.2. Guarda de hecho. 356
1.2.3.3. Defensor judicial. 357
1.3. Capacidad para ser parte. 358
1.4. Capacidad procesal. 358
1.4.1. Formulación general. 358
1.4.2. Menores de edad no emancipados. 359
1.4.2.1. Representación. 359
1.4.2.2. Asistencia. 359
1.4.2.3. Autorización. 360
1.4.3. Concebidos y no nacidos. 361
Menores de edad emancipados. 361
Personas con medidas de apoyo. 363
1.4.6. Concursado . 365
1.4.7. Ausente. 367
1.4.8. Habilitación para comparecer en juicio y nombramiento de defensor judicial. 368
2. Postulación. 370
3. Legitimación. 370
3.1. Legitimación activa. 370
3.1.1. Comuneros. 370
3.1.2. Acreedores. 379
3.1.3. Cesionarios. 380
3.1.4. Titulares de derechos reales. 380
Titulares de cuota ganancial. 383
Titular de la vivienda familiar cuando su uso exclusivo esté atribuido al otro cónyuge. 386
3.1.7. «Subcomuneros». 391
3.1.8. Condómino declarado en concurso. 391
3.2. Legitimación pasiva. 392
3.2.1. Comuneros. Litisconsorcio pasivo necesario. 392
3.2.2. Acreedores. 405
3.2.3. Titulares de derechos reales. 405
3.2.4. Arrendatarios. 407
Comunero casado bajo el régimen económico matrimonial de gananciales. 408
Condómino declarado en concurso. 411
3.2.7. Entes administrativos. 411
4. Intervención de acreedores y cesionarios de los partícipes. 412
4.1. Fundamento. 413
4.2. Preclusión. 418
4.3. Solicitud. 418
4.4. Decisión. 419
4.5. Efectos. 427

CAPÍTULO XI. Objeto del proceso

1. Concepto. 435
2. Elementos. 440
2.1. Petición. 440
2.2. Fundamentación. 441
3. Objeto del proceso en la actio communi dividundo. 443
4. Ampliación del objeto procesal. 443
4.1. Acumulación de acciones. 444
4.1.1. Definición. 444
4.1.2. Requisitos. 444
4.1.3. Acumulación en acciones en el juicio de división de cosa común 445
4.2. Acumulación de autos. 450
4.2.1. Definición y finalidades. 450
4.2.2. Presupuestos, requisitos y procedimiento. 454
4.2.3. Acumulación de autos en el juicio de división de cosa común. 456

CAPÍTULO XII. Tipo de procedimiento

CAPÍTULO XIII. Fase declarativa

1. Preparación del proceso. Diligencias preliminares. 467
2. Demanda. 472
2.1. Requisitos. 473
2.1.1. De carácter subjetivo. 473
2.1.2. De carácter objetivo. 474
2.2. Documentos que han de aportarse con la demanda. 475
2.2.1. Documentos procesales. 477
Documentos relativos al fondo del asunto. 479
Disposiciones generales. 479
Documentos relativos al fondo del asunto en la acción de división de cosa común. 485
3. Posturas procesales del demandado. 491
Rebeldía y falta de contestación. 492
Comparecer y no contestar a la demanda. 492
3.3. Contestación a la demanda. 492
3.3.1. Allanamiento. 493
Resistencia a la pretensión del demandante. 500
Planteamiento y normas generales. 500
Alegaciones posibles en el juicio divisorio. 500
3.3.3. Reconvención. 509

CAPÍTULO XIV. Fase intermedia. audiencia previa
1. Función de evitación del juicio. Intento de conciliación o transacción. 520
2. Función saneadora. Examen y resolución de cuestiones procesales. 527
Falta de capacidad de los litigantes o de representación. 531
Indebida acumulación de acciones. 540
2.3. Falta del debido litisconsorcio. 542
2.4. Cosa juzgada o litispendencia. 549
Inadecuación del procedimiento. 556
2.5.1. Por razón de la cuantía. 557
2.5.2. Por razón de la materia. 559
Demanda, reconvención o contestación defectuosas. 564
Cuestiones procesales análogas. 570
3. Función delimitadora. Fijación del objeto del debate. 575
Alegaciones complementarias y aclaratorias. Pretensiones com- plementarias. Hechos acaecidos o conocidos con posterioridad a la demanda y la contestación. Presentación de documentos sobre dichos extremos. 576
Alegaciones complementarias. 577
Alegaciones aclaratorias y rectificación de extremos secundarios. 586
Pretensiones accesorias y complementarias. 590
Alegación de hechos nuevos o de nuevo conocimiento. 595
Presentación de documentos y aportación de dictámenes. 598
Posición de las partes ante los documentos y dictámenes presentados. 600
Fijación de los hechos controvertidos. Sentencia inmediata. 603
4. Función de proposición y admisión de prueba. Señalamiento del juicio. 606

CAPÍTULO XV. Fase probatoria (1). La prueba. Carga y valoración. Medios de prueba
1. La prueba. 611
1.1. Concepto. 611
1.2. Caracteres. 613
1.2.1. La prueba como actividad procesal. 613
1.2.2. La prueba y los principios de aportación e investigación. 614
1.3. Objeto. 615
1.3.1. Afirmaciones fácticas. 615
1.3.1.1. Afirmación. 618
1.3.1.2. Pertinencia, relevancia y utilidad. 618
1.3.1.3. Disconformidad. 625
1.3.1.4. Licitud. 627
1.4. Derecho. 635
1.4.1. La costumbre. 637
1.4.2. El Derecho extranjero. 638
1.4.2.1. Regulación anterior a la actual LEC. 639
1.4.2.2. Regulación de la actual LEC. 645
1.4.2.3. Cuestiones controvertidas. 645
1.4.2.4. La Ley de Cooperación jurídica internacional en materia civil. 660
1.4.3. Normas estatutarias. 664
1.5. Máximas de la experiencia. 665
2. Carga y valoración de la prueba. 667
2.1. Carga de la prueba. 667
2.1.1. Concepto. 667
2.1.2. Caracteres . 669
La carga de la prueba en la LEC. 674
Examen de la carga de la prueba en los juicios de división de cosa común. 676
2.2. Valoración de la prueba. 688
2.2.1. Significado. 688
2.2.2. Sistemas de valoración. 689
2.2.3. Apreciación conjunta de la prueba. 690
3. Medios de prueba. 691
3.1. Fuentes y medios. 691
3.2. Enumeración de los medios de prueba. 692

CAPÍTULO XVI. Fase probatoria (2). Examen específico de las pruebas documental y pericial
1. Prueba documental. 695
1.1. Naturaleza jurídica y caracteres. 696
1.2. El documento. 697
1.2.1. Concepto. 697
1.2.2. Elementos. 702
1.2.3. Clasificación. 705
1.2.3.1. Documentos públicos. 705
1.2.3.2. Documentos privados. 706
1.2.4. Copias reprográficas. 707
Valor probatorio de la prueba documental. 708
1.3.1. De los documentos públicos. 708
1.3.2. De los documentos privados. 711
Prueba documental en el proceso de división de cosa común. 713
1.4.1. Demandante. 714
1.4.2. Demandado. 719
2. Prueba pericial. 724
2.1. Precisiones conceptuales. 725
2.2. Naturaleza jurídica. 726
2.2.1. Función de auxilio del juez. 726
2.2.2. Medio de prueba. 727
2.2.3. Postura intermedia. 728
2.3. Objeto. 729
2.4. Sistema de dictámenes en la LEC. 731
2.5. El perito. 734
2.5.1. Distinción de figuras afines. 734
2.5.2. Capacidad. 740
2.5.3. Derechos y deberes. 741
2.5.3.1. Derechos. 741
2.5.3.2. Deberes. 744
Valor probatorio de la prueba pericial. 746
Prueba pericial en el proceso de división de cosa común. 749

CAPÍTULO XVII. Fase de conclusión y sentencia

1. Conclusiones, informes e ilustración del tribunal. 763
1.1. Conclusiones. 763
1.2. Informes. 764
1.3. Ilustración del tribunal. 765
2. Diligencias finales. 766
2.1. Concepto. 766
2.2. Fundamento. 766
2.3. Naturaleza jurídica. 767
2.3.1. Actos de prueba. 767
2.3.2. Facultad de dirección material del proceso. 768
2.4. Ámbito de aplicación. 769
2.5. Presupuestos. 770
Diligencias finales acordadas a instancia de parte. 770
Diligencias finales acordadas de oficio. 773
3. Sentencia. 776
3.1. Aspectos generales. 776
3.2. Motivación. 778
3.2.1. Doctrina del Tribunal Constitucional. 778
3.2.2. El art. 218.2 de la LEC. 779
3.2.3. Aplicación práctica a la división judicial de cosa común. 780
3.3. Congruencia. 781
3.3.1. Fundamento. 781
3.3.2. Clases de incongruencia. 784
3.3.3. Aplicación práctica a la división judicial de cosa común. 785

CAPÍTULO XVIII. Ejecución forzosa

1. Introducción. 795
2. Apuntes de la LEC 1881. 796
2.1. División in natura. 796
Según las normas del juicio de testamentaría (art. 406 CC). 796
Por árbitros o amigables componedores (art. 402 CC). 799
Por las normas de la ejecución de las condenas de hacer (art.
924 LEC 1881). 800
2.2. Ejecución cuando la cosa es indivisible. 802
3. Formas de cumplimiento de la sentencia estimatoria. 804
4. Clase de sentencia. 805
5. Cuestiones problemáticas. 812
Cosa común materialmente divisible. 812
Cosa común materialmente indivisible. 815
5.2.1. Valoración. 815
5.2.2. Intervención de los comuneros y de terceros. 817
5.2.3. Condiciones de la subasta. 820
5.2.3.1. Tipo de subasta. 820
Desarrollo de la subasta. 822
Destino de la suma obtenida. 827
6. Alternativas a la aplicación literal de las normas sobre subasta. 829
Pliego de condiciones pactado o debatido por las partes. 829
6.2. Aplicación de la LJV. 830
7. Dos proposiciones de reforma. 832
Indicación obligatoria en la demanda de las condiciones de la
subasta. 832
Diseño de un procedimiento especial. 833

CAPÍTULO XIX. Costas procesales
1. Concepto. 839
2. En fase declarativa. 841
3. En fase de ejecución. 855

 

CONCLUSIONES. 865