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Autores: Elena Gutierrez Perez, Antonio Doval Pais
Fecha: 2021
Páginas: 736 + formato electrónico
Exposición muy completa, precisa y coherente de las bases dogmáticas y político-criminales de los delitos de insolvencia.
El régimen de las insolvencias punibles aparece marcado por el eterno interrogante que se cierne sobre la convivencia entre los delitos de alzamiento de bienes y los delitos concursales. Pese al conato de derogación del delito concursal en 2003, ningún legislador se ha atrevido, hasta el momento, a despenalizar alguno de los dos bloques de conductas punibles. Por el contrario, la LO 1/2015 concede un protagonismo sin precedentes a las figuras delictivas vinculadas al presupuesto objetivo del concurso de acreedores y, a su vez, desdibuja las relaciones entre ambas infracciones delictivas.
El legislador, a contracorriente de la interpretación jurisprudencial que venía excluyendo el castigo penal de la gestión indebida o irregular del propio patrimonio, ha tipificado conductas de esta clase.
Esta decidida orientación punitiva, que alcanza incluso al deudor consumidor, propicia que comportamientos arriesgados o poco acertados realizados en situación de insolvencia puedan recibir una respuesta jurídico-penal. La incriminación de la imprudencia o la incorporación de cláusulas indeterminadas que colisionan con la seguridad jurídica, como la relativa a la justificación económica o empresarial, convierten a estos delitos en una fuente inagotable de dudas.
Con el propósito de proporcionar una respuesta a estas y a otras cuestiones, esta obra ofrece, desde una perspectiva eminentemente práctica, las claves interpretativas necesarias para aproximarse a estas figuras delictivas.
– Análisis de las relaciones entre los delitos de alzamiento de bienes y los delitos concursales
– Estudio jurisprudencial
– Propuestas interpretativas de las principales cláusulas valorativas de la regulación.
Imprescindible realizar una lectura de los tipos dirigida a la protección de los acreedores ante las situaciones de crisis, pero bien orientada con respecto a fines razonables. Ello requiere un cuidadoso análisis del nuevo régimen penal de las insolvencias como se lleva a cabo en esta excelente monografía, con aportaciones que son verdaderamente esenciales ante una regulación como la actual, que no soporta un riguroso examen de legitimidad sin contar con un soporte dogmático como el que se ofrece en esta obra, permitiendo contar con criterios reforzados para la interpretación consistente y razonable en términos político-criminales de las figuras típicas, que se apuntan constantemente.
Todas las figuras de insolvencia requieren actuaciones graves contra el deber de diligencia, incluidas por supuesto las imprudentes, y la propia ley llama expresamente a valorarlo en varias ocasiones. Por ello, es fundamental en la obra el análisis del espacio de riesgo permitido en estos delitos.
Con el fin de excluir del alcance de la reacción penal meros comportamientos de gestión arriesgada de los negocios, torpes o indebidos, pero inevitables en determinadas circunstancias, se dedican unas páginas también sustanciales en esta monografía, teniendo en cuenta además el castigo de la forma imprudente de comisión de los delitos. Parten de la interpretación de la naturaleza jurídica de las desiguales cláusulas legales que contiene el Código al respecto y propone una lectura de las mismas graduable de conformidad con la situación patrimonial en la que se halle el deudor empresario.
Pero la obra no se limita a la reflexión sobre dichos elementos, sino que se expone a la puesta a prueba de las tomas de postura asumidas a lo largo de sus páginas mediante el examen de un conjunto de casos-tipo y de los efectos concursales de las mismas.
CONTENIDO
PRIMERA PARTE
Capítulo I . El bien jurídico-penal
I. Consideraciones generales
II. Determinación del bien jurídico-penal
1. Estado de la cuestión en el momento de la aprobación de la reforma de 2015
1.1. Las tesis supraindividuales en los delitos de alzamiento de bienes y en el delito concursal
A. El buen funcionamiento del sistema crediticio. ¿Una revisión de la «fe pública» en el contexto vigente?
B. La Administración de Justicia
C. La función social de la propiedad
1.2. Las tesis exclusivamente patrimonialistas en los delitos de alzamiento de bienes y en el delito concursal
1.3. Las tesis eclécticas o mixtas en los delitos de alzamiento de bienes y en el delito concursal
A. La tesis pluriofensiva
B. La tesis del patrimonio como bien jurídico inmediato y el buen funcionamiento del sistema crediticio como bien jurídico mediato
2. Estado de la cuestión tras la reforma de 2015
2.1. El bien jurídico-penal en los delitos de alzamiento de bienes
2.2. El bien jurídico-penal en el delito de causación o agravación de la insolvencia
2.3. Las insolvencias punibles como delitos acumulativos
III. Conclusiones sobre el bien jurídico-penal
Capítulo II. La naturaleza jurídica
I. Consideraciones generales
II. La interpretación de la locución «en perjuicio de los acreedores»
1. La interpretación subjetiva
2. La interpretación objetiva
3. Toma de postura
III. La naturaleza de los delitos de alzamiento de bienes
1. Los delitos de alzamiento de bienes como delitos de peligro
1.1. La tesis del peligro abstracto
1.2. La tesis del peligro concreto
2. Los delitos de alzamiento de bienes como delitos de lesión
2.1. La insolvencia como lesión
2.2. El vencimiento y la exigibilidad de la obligación como lesión
1. El antiguo delito concursal como delito de lesión
2. El delito de causación de la insolvencia (art. 259.2 CP) como delito de lesión
3. El delito de agravación de la insolvencia como delito de lesión o de peligro
3.1. La naturaleza de las insolvencias punibles patrimoniales
3.2. La naturaleza de las insolvencias punibles contables
IV. La naturaleza en los delitos de insolvencia en sentido estricto
V. Conclusiones sobre el contenido de injusto en los delitos de insolvencia
Capítulo III. El concepto jurídico-penal de insolvencia
I. La justificación del estudio del concepto de insolvencia
II. Una breve aproximación al concepto de insolvencia a través de su evolución terminológica (y conceptual) en el Derecho privado
III. La configuración de la insolvencia en la legislación concursal
1. El concepto de insolvencia actual
1.1. Incapacidad de pago
1.2. Regularidad
1.3. Exigibilidad
2. La insolvencia inminente
3. La prueba de la insolvencia
4. La insolvencia frente a otras situaciones patrimoniales y financieras
4.1. La falta de liquidez y su relación con el fondo de maniobra
4.2. El desbalance y el sobreendeudamiento
4.3. La cesación o sobreseimiento de pagos
4.4. Las pérdidas cualificadas y otras pérdidas patrimoniales
IV. El concepto jurídico-penal de insolvencia
1. Examen de las clases de insolvencia identificadas en la doctrina y en la jurisprudencia penal
1.1. La insolvencia parcial y la insolvencia total
1.2. La insolvencia provisional y la insolvencia definitiva
1.3. La insolvencia real y la insolvencia aparente
2. La insolvencia como elemento típico en los delitos de alzamiento de bienes y en los delitos de causación y agravación de la insolvencia
2.1. La pérdida de la condición de «insolvencia punible» de los delitos de alzamiento de bienes como cuestión formal o sustantiva
2.2. La pérdida de la condición de «insolvencia punible» de los delitos de alzamiento de bienes en la jurisprudencia
3. Conclusiones provisionales sobre el concepto de insolvencia
4. El concepto jurídico-penal de insolvencia actual o insolvencia inminente
4.1. La autonomía relativa del Derecho penal frente al Derecho concursal
4.2. Revisión de la adecuación de los conceptos de insolvencia actual e insolvencia inminente en el Código penal
A. El concepto concursal de insolvencia actual e insolvencia inminente frente a los fines del Derecho penal
B. Revisión crítica de las posiciones doctrinales y jurisprudenciales
a. El concepto contable de insolvencia
b. Las objeciones al concepto concursal de insolvencia
V. Conclusiones sobre el concepto jurídico-penal de insolvencia
VI. La confusa naturaleza dogmática de la cláusula del art. 259.4 CP
1. Estado de la cuestión anterior a la reforma de 2015
1.1. La declaración de concurso como elemento del tipo o como condición objetiva de procedibilidad
1.2. La declaración de concurso como condición objetiva de punibilidad
2. La repercusión de la reforma de 2015 en su naturaleza dogmática
2.1. La «mutación» de la naturaleza de la declaración de concurso
2.2. Toma de postura
3. ¿Es necesaria la reformulación de las condiciones objetivas de punibilidad del art. 259.4 CP?
3.1. El castigo penal de la causación y agravación de la insolvencia en entidades de crédito intervenidas con fondos públicos
3.2. El incumplimiento regular de las obligaciones exigibles como condición objetiva de punibilidad: ¿Un error del legislador?
Capítulo IV. El riesgo permitido en las situaciones de (pre) insolvencia
I. Consideraciones generales
II. ¿Es la insolvencia punible un delito de «administración desleal» frente a los acreedores?
1. Las fricciones entre los socios y los acreedores en situaciones de insolvencia
2. El punto de partida: La convivencia «pared con pared»
3. El punto de (des)encuentro: El momento en el que se produce el derrumbe del «tabique»
3.1. En el contexto de la preinsolvencia o proximidad a la insolvencia
3.2. En el contexto de insolvencia inminente
3.3. En el contexto de la declaración de concurso o de la insolvencia actual
III. El deber de diligencia en la gestión de los asuntos económicos en el art. 259 CP y la cláusula de justificación económica
1. La relación entre la infracción del deber de diligencia en la gestión económica y la justificación económica o empresarial. Una sistemática deficitaria
2. La validez del criterio del deber de diligencia en la gestión de los asuntos económicos tanto para deudores particulares como para deudores empresarios
2.1. El deber de diligencia en la gestión económica del deudor no empresario y su relación con la exoneración del pasivo insatisfecho
2.2. El deber de diligencia en la gestión económica del deudor empresario y su compatibilidad con la business judgment rule
A. La business judgment rule: fundamento y ámbito de aplicación
B. La modulación de los criterios de la business judgment rule en situaciones de (pre)insolvencia
3. La cláusula de justificación económica o empresarial
3.1. Naturaleza y función
3.2. Contenido
A. La relativa novedad de la justificación económica o empresarial como criterio restrictivo en la jurisprudencia
B. Propuestas interpretativas del concepto de justificación económica o empresarial
a. Su asimilación a la cláusula «en perjuicio de los acreedores» y al «sacrificio patrimonial injustificado» en las acciones rescisorias
b. Su asimilación al criterio del «sentido económico» en el delito de administración desleal
C. La justificación económica o empresarial razonable como tertium genus entre lo económicamente racional y lo económicamente irracional
SEGUNDA PARTE
Capítulo I. La causación y la agravación de la insolvencia a través de un grupo de casos
I. Consideraciones previas
II. Consecuencias de la propuesta interpretativa en el tratamiento de un grupo de casos
1. La ejecución de un plan para adquirir una posición determinada en el mercado basado en un cálculo económico y financiero erróneo
2. Operaciones de venta o prestaciones de servicios a pérdida
3. La negociación de operaciones de reestructuración y el saneamiento «libre» en conexión con medidas premiales. El caso de Italia
4. El incumplimiento (o el cumplimiento intempestivo) del deber de solicitar el concurso
5. La participación en negocios especulativos o de alto riesgo
6. Las situaciones de infracapitalización y de pérdidas cualificadas
7. Las insolvencias que afectan a una «generalidad de personas» o que causan un perjuicio económico superior a 600.000 euros
8. El pago de deudas vencidas, de las no exigibles y el favorecimiento de acreedores «permitido»
9. Las conductas de vampirismo entre sociedades. La despatrimonialización de las sociedades filiales a favor de la sociedad matriz
10. La sucesión empresarial «encubierta» o «de hecho» y las modificaciones estructurales como operaciones despatrimonializadoras
11. El sobreendeudamiento o la asunción de deudas desproporcionadas
12. Las irregularidades contables vinculadas a la generación o agravación de la insolvencia
Capítulo II. Relaciones concursales intrasistemáticas y extrasistemáticas
I. Consideraciones previas
II. Las relaciones intrasistemáticas
1. Las relaciones entre el delito de alzamiento de bienes y el delito de causación de la insolvencia
2. Las relaciones entre el delito de alzamiento de bienes y el delito de agravación de la insolvencia
III. Las relaciones extrasistemáticas
1. Las relaciones con el delito de estafa
2. Las relaciones con el delito de administración desleal
