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Fecha: Nov 2016
Páginas: 2.070, en formato electrónico
Director
ANTONIO PABLO RIVES SEVA / Fiscal del Tribunal Supremo
Prólogo
JOSÉ MARÍA LUZÓN CUESTA / Ex Teniente Fiscal del Tribunal Supremo
Colaboradores
MANUEL MARCHENA GÓMEZ / Presidente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo
MIGUEL COLMENERO MENÉNDEZ DE LUARCA / Magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo
ANTONIO DEL MORAL GARCÍA / Magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo
FIDEL CADENA SERRANO / Fiscal de Sala del Tribunal Supremo
JAIME MORENO VERDEJO / Fiscal de Sala del Tribunal Supremo
RAFAEL ESCOBAR JIMÉNEZ / Fiscal del Tribunal Supremo
Introducción
El reconocimiento de los derechos de incidencia procesal proclamados en el artículo 24 de la Constitución, particularmente el de presunción de inocencia, ha supuesto una convulsión en determinados aspectos de nuestro sistema procesal penal; entre ellos, el relativo a la prueba, presenta especial importancia por lo que supone de ruptura con el sistema tradicional, hasta el punto de que hoy en día no pueden considerarse válidas algunas de las premisas fundamentales en las que, hasta hace poco tiempo se apoyaban las resoluciones de los Tribunales.
La declaración que sobre el artículo 741 de la Ley Procesal Penal hiciera la vetusta Instrucción de la Fiscalía del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 1883, en el sentido de que «dicho precepto representa el triunfo del principio de que para el descubrimiento de la verdad, no debe sujetarse el criterio judicial a reglas científicas, ni a moldes preconcebidos y determinados por la Ley, sino que más bien debe fiarse al sentido íntimo e innato que guía a todo hombre en los actos importantes de la vida», hay que ponerla en entredicho, después de analizadas las condiciones que la doctrina del Tribunal Constitucional e inspirada en ella, la del Tribunal Supremo, ha ido perfilando para que la prueba sometida a la valoración de los Tribunales pueda considerarse idónea para desvirtuar la presunción de inocencia.
Desde su STC 31/1981, de 28 de julio, reiteradamente ha declarado el Máximo Intérprete de la Constitución que «la apreciación de la prueba en conciencia ha de hacerse sobre la base de una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, pues sólo la existencia de tal actividad puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia que beneficia a toda persona. No basta, por lo tanto, con que se haya practicado alguna prueba e incluso que se haya practicado con gran amplitud; es preciso que se haya obtenido lícitamente y que el resultado de la misma sea tal que pueda racionalmente considerarse de cargo, es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada, acrediten la culpabilidad del acusado» (STC 229/1988, de 1 de diciembre).
Tampoco es válida hoy en día, la que antaño constituía pacífica doctrina jurisprudencial sobre la innecesariedad de motivación de la resultancia probatoria en las sentencias; doctrina que alcanzó su formulación más enérgica en la no tan antigua STS de 10 de febrero de 1978 (RJ 1978, 417); que señaló, «de un lado, que el análisis de la prueba es totalmente ocioso e innecesario dada la soberanía que la Ley concede al Tribunal para su valoración, que ha de permanecer incógnita en la conciencia de los juzgadores y en el secreto de las deliberaciones, o dicho de otro modo, que el Tribunal no puede, ni debe, dar explicaciones del porqué llegó a las conclusiones fácticas de que se trate, sino limitarse a exponer y relatar lo sucedido; y, de otro, que esta tarea, además de inusual, insólita y desacostumbrada, no encuentra adecuada cabida en dicha premisa, que debe redactarse dentro de la encorsetada e inflexible normativa legal contenida dentro del artículo 142 de la LECrim».
La necesidad de motivación de la sentencia, por ser exigencia constitucional, constituye ahora un postulado admitido sin mayor problema; habiendo sido superada, incluso, la tesis que excluía de la necesidad de expresión del raciocinio judicial, los casos de prueba directa.
Con la motivación se hace posible el ejercicio de la función de control que ejercita el Tribunal ad quem; control que se extiende a comprobar si hubo o no actividad probatoria, si ésta fue inequívocamente de cargo y si se obtuvo lícitamente.
La reflexión sobre la necesidad de que se cumplan esos requisitos para estimar enervada la verdad interina de inculpabilidad, ha llevado a algún autor a cuestionar el que siga rigiendo en nuestro Derecho Procesal Penal el sistema de libre apreciación de la prueba, «cuando el razonamiento que lleva a la convicción no está exento de control jurisdiccional superior». Así se expresaba Almagro Nosete en su trabajo «Teoría General de la prueba en el proceso penal», Cuadernos de Derecho Judicial. La prueba en el proceso penal, Año 1992; que concluía con el interrogante de «si no se estará potenciando la aparición de una versión de las pruebas legales, devaluada por su transformación en pruebas jurisprudenciales»; señalando que «si la característica de la prueba legal es que su valor viene configurado por el legislador, la característica de la prueba jurisprudencial se corresponde con la adecuación de su valor a criterios jurisprudenciales predeterminados».
Comparto plenamente esas afirmaciones y creo que, a poco que nos aventuremos en la lectura de estas páginas, podremos concluir en que efectivamente se ha llegado ya a un sistema de prueba jurisprudencial. Ha sido pues la Jurisprudencia, la que ha establecido las condiciones, requisitos, efectos y aún incluso los criterios para la valoración de los distintos medios probatorios, quedando así desvirtuado el sistema de prueba libre o conforme a las reglas de la sana crítica, que nadie discutía hasta que en el año 1981 los operadores jurídicos quedaron sorprendidos con la mencionada STC 31/1981. Queda consolidado ahora un sistema de prueba jurisprudencial que tratando de velar por el respeto de los derechos fundamentales ha contribuido también, de una forma no intencionada, a la inseguridad jurídica, hasta el punto de hacer vacilar en no pocas ocasiones a los Tribunales que, convencidos en conciencia de la culpabilidad de la persona que ante ellos ha comparecido, acusada de delitos gravísimos, han resuelto en declarar su inocencia porque la prueba practicada no se adecuaba a los moldes imprecisamente establecidos, al no haber sido observada tal o cual formalidad; problema que se acrecienta si además, el Tribunal que está llamado por la Ley a unificar la doctrina jurisprudencial, en un mismo día pronuncia sentencias antitéticas sobre temas que no se caracterizan precisamente por su futilidad, sino que por el contrario, afectan a instituciones fundamentales del proceso penal. Pese a ello, no pongo en duda la bondad del sistema, que como ya se ha dicho, respetuoso con los derechos fundamentales, tiene por norte el desterrar toda idea de arbitrariedad, a la que podría conducir una lectura del artículo 741 de la LECrim que no se ajustara a los postulados constitucionales.
Estas reflexiones, que hacía años atrás, han sido compartidas por el Legislador, que en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, reconoce que «el abandono a la creación jurisprudencial de lo que ha de ser objeto de regulación legislativa ha propiciado un déficit en la calidad democrática de nuestro sistema procesal, carencia que tanto la dogmática como instancias supranacionales han recordado», tratando de paliarla con la regulación de las medidas de investigación tecnológica.
En estas páginas me propongo exponer la posición de nuestra jurisprudencia sobre las cuestiones más problemáticas que el tema de la prueba presenta diariamente en la práctica forense, limitando tal pretensión a un estudio global de la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, sin perjuicio de las obligadas referencias que han de hacerse a la del Tribunal Constitucional y a las directrices marcadas por la Fiscalía General del Estado; sin desconocer que también la llamada «jurisprudencia menor» de los Tribunales Superiores de Justicia y Audiencias Provinciales ha aportado brillantes construcciones y que, por supuesto, el estudio de la doctrina científica resulta imprescindible para conocer la exacta dimensión de toda su problemática; más la cita en el texto de las opiniones de los autores consultados, resultaría inoportuna para los limitados fines de este discurso, sin perjuicio de que al final del trabajo se apunte una relación de los mismos.
Presentación
En la obra se estudian, resumen, extractan y ordenan las resoluciones más significativas que sobre la prueba penal ha pronunciado la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Este estudio se completa con un exhaustivo análisis de la doctrina del Tribunal Constitucional y las necesarias referencias a las directrices marcadas por la Fiscalía General del Estado, dando así cumplida respuesta a las cuestiones más problemáticas que el tema de la prueba presenta diariamente en la práctica forense.
Ordenada por materias, comienza con el estudio de la presunción de inocencia, los problemas procesales que plantea su invocación y los temas afines, la prueba ilícita, su efecto reflejo y las cuestiones de índole procesal.
A ello sigue la exposición de la jurisprudencia pronunciada sobre los distintos medios probatorios en particular: el examen de las piezas de convicción, el reconocimiento judicial, la prueba indiciaria, la confesión del acusado, la conformidad, la declaración del coimputado, la identificación del delincuente y sus formas, la prueba testifical, los careos, la prueba de peritos y documentos.
Se tratan minuciosamente las cuestiones relativas a la intervención de las comunicaciones, especialmente la detención y apertura de la correspondencia y la intervención telefónica; las intervenciones corporales: exploraciones en cavidades corporales, pruebas de alcoholemia, análisis de sangre, cabellos, exploraciones radiológicas y cacheos, finalizando con el registro domiciliario.
Constituye, una valiosa fuente de consulta, indispensable para afrontar el estudio de una fase del proceso tan compleja y esencial como la probatoria.
Puesta al día por un grupo de destacados autores, procedentes de la Carrera Fiscal, ha sido realizada siguiendo un enfoque de utilidad eminentemente práctica, a fin de poder servir de eficaz herramienta para quienes precisan conocer la prueba penal en toda su dimensión.
SUMARIO
TOMO I
CAPÍTULO I
LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
MIGUEL COLMENERO MENÉNDEZ DE LUARCA
A. Concepto y notas características. 62
1. Autos de procesamiento y prisión 67
2. Sentencia condenatoria en la instancia 68
3. Efectos en el procedimiento de indemnización por prisión irregular 68
4. Efectos en los distintos procesos penales. 71
B. Valoración de la prueba. 72
1. Valoración de la prueba y vacío probatorio. 72
2. Proscripción de la arbitrariedad. 75
3. Límites del control casacional de las funciones valorativas 77
4. La valoración de la prueba y el recurso de apelación. 83
4.1. Los principios de inmediación y contradicción en la apelación frente a sentencias absolutorias 84
4.2. Efectos 89
4.3. Excepciones. 92
4.3.1. Prueba documental 92
4.3.2. Prueba pericial. 93
4.3.3. Calificación jurídica. 93
4.3.4. Prueba indiciaria 96
4.3.5. Otros supuestos 98
4.3.6. Análisis en apelación de los criterios de credibilidad del testimonio. 100
4.4. La citación en apelación del absuelto como manifestación del derecho de defensa. 102
4.5. Consecuencias de la «STC 167/2002» en la regulación de la apelación 104
4.6. Valor de la grabación del juicio oral en la apelación 106
4.7. La doctrina de la «STC 167/2002» en el recurso de casación. 110
5. Valor del acta del juicio oral 114
C. El principio in dubio pro reo. 118
1. Naturaleza. 118
2. La presunción de inocencia y el principio «in dubio pro reo». 122
D. Motivación de la sentencia 126
E. La carga de la prueba 135
1. Hechos impeditivos y extintivos 137
2. Error de prohibición y error de tipo. 140
3. Causas de justificación 146
4. Prescripción 147
5. Menor de edad 148
6. Agravantes y circunstancias cualificadas. 148
6.1. Robo y hurto 149
6.2. Reincidencia 149
7. Calificación, grado de ejecución, participación, culpabilidad y juicios de valor sobre intenciones. 151
8. Consecuencias pecuniarias 156
8.1. Responsabilidad civil. 156
8.2. Multa 157
8.2.1. La prueba de la situación económica del reo 157
8.2.2. Multa proporcional 160
F. El impulso probatorio: el artículo 729.2º LECrim. 161
G. Apreciación de oficio de circunstancias favorables. 168
H. El derecho a la prueba. 170
1. Prueba pertinente y prueba necesaria. 172
2. Requisitos de forma. 178
2.1. La proposición de la prueba 180
2.1.1. En el proceso ordinario. 180
2.1.2. En el procedimiento abreviado. 184
2.1.3. En el procedimiento ante el Tribunal del jurado 185
2.2. La protesta como reacción frente a la denegación de prueba 186
3. Control casacional de la denegación de pruebas 188
I. El atestado policial. 191
1. Naturaleza jurídica del atestado 191
2. Sus efectos procesales. 194
J. Las diligencias sumariales. 200
1. Naturaleza jurídica 200
2. Diligencias sumariales con valor de prueba 201
3. Requisitos para conceder valor probatorio a las diligencias sumariales. 203
4. Sobrevaloración de las diligencias sumariales: los procesos de ruptura. 206
5. El secreto del sumario 207
5.1. El secreto respecto de terceros: El artículo 301 LECrim 207
5.2. El secreto en cuanto a las partes: El artículo 302 LECrim 210
K. Empleo de medios predispuestos para la obtención de pruebas. 216
1. El agente provocador. 216
2. El agente encubierto o infiltrado. 223
3. El confidente. 228
4. El delincuente arrepentido. 233
5. Empleo de medios materiales 237
L. La publicidad del proceso y sus excepciones. 238
M. Práctica de la prueba mediante videoconferencia. 245
N. La concentración de los actos de prueba: el artículo 788.1 LECrim. 253
Ñ. La presunción de inocencia en el recurso 256
1. Cauce procesal adecuado para invocar la vulneración de la presunción de inocencia 256
2. Legitimación. 258
3. Extensión del control casacional de la presunción de inocencia 262
4. Efectos de la resolución judicial que en vía de recurso aprecie vulneración
de la presunción de inocencia. 270
5. Presunción de inocencia y principio acusatorio en el recurso 274
CAPÍTULO II
TRATAMIENTO PROCESAL DE LA PRUEBA ILÍCITA
ANTONIO PABLO RIVES SEVA
A. La prueba ilícita: el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 277
B. Prueba irregular y prueba ilícita. 279
C. La violación de derechos fundamentales por un particular. 286
D. Doctrina del efecto reflejo de la prueba ilícita 289
1. Posición del Tribunal Supremo 289
2. Doctrina del Tribunal Constitucional 304
2.1. En relación con el derecho al secreto de las comunicaciones 305
2.2. En relación con la inviolabilidad del domicilio 311
E. Legitimación para invocar la vulneración de un derecho fundamental 319
F. Momento procesal oportuno para discutir la validez de las pruebas. 322
1. En el sumario ordinario 323
2. En el procedimiento abreviado 325
G. Impugnación de la declaración de nulidad de la prueba 332
1. Cauce procesal 332
2. Legitimación. 333
3. Efectos 337
CAPÍTULO III
EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL
JOSÉ MARTÍNEZ JIMÉNEZ
A. La inspección ocular o reconocimiento judicial 341
B. Recogida de efectos, instrumentos o pruebas del delito por la policía 347
1. Toma de huellas dactilares. 349
2. Ocupación de estupefacientes: la cadena de custodia. 352
3. Recogida policial de muestras de vertidos contaminantes. 358
4. Ocupación y examen de papeles, documentos y efectos que puedan afectar al derecho a la intimidad. 365
5. Recogida de muestras y restos biológicos para determinar el ADN. 373
6. Control judicial 383
CAPÍTULO IV
EXAMEN DE LAS PIEZAS DE CONVICCIÓN
JOSÉ MARTÍNEZ JIMÉNEZ
A. Doctrina general. 387
B. Destrucción de estupefacientes y armas 393
1. Destrucción de drogas tóxicas, sustancias estupefacientes y psicotrópicos 393
2. Destrucción de armas 398
CAPÍTULO V
LA PRUEBA INDICIARIA
JOSÉ MARTÍNEZ JIMÉNEZ
A. Generalidades 401
1. Referencia histórica. 402
2. Admisibilidad. 404
3. Ventajas e inconvenientes de la prueba de indicios 406
B. Requisitos. 409
1. Indicios plurales. 412
2. Acreditados mediante prueba directa 414
3. Periféricos o concomitantes. 416
4. Interrelacionados 417
5. Racionalidad y coherencia. 419
6. Motivación. 420
C. La racionalidad de la inferencia y su control en vía de recurso 423
1. Control casacional de la condena por indicios 423
2. Control constitucional. 428
3. El control de la sentencia absolutoria. 431
D. Indicios admisibles como prueba. 437
1. Valoración indiciaria del silencio del acusado. 439
2. Los contraindicios. 444
3. Valor indiciario de la prueba de alcoholemia irregular 447
E. Indicios inadmisibles como prueba 447
1. La convivencia con el poseedor de la droga. 447
2. La posesión de los objetos sustraídos. 451
3. Otros supuestos. 455
F. La prueba de los hechos psicológicos 460
1. Homicidio 462
2. Delitos contra la libertad sexual. 468
3. Delitos contra el honor. 469
4. Atentado 471
5. Receptación 471
6. Estafa. 474
7. Delitos contra la salud pública 477
8. Tenencia ilícita de armas. 491
G. Supuestos particulares. 492
1. Inferencia del conocimiento del contenido de un paquete postal. 492
2. Inferencia del conocimiento por el propietario u ocupante de un vehículo o embarcación de la existencia de droga oculta en el mismo. 496
3. Inferencia de la intervención en el acto del apoderamiento de un vehículo por quien lo usa 498
4. La prueba de la habitualidad en la receptación 500
5. Incendio. 500
6. Apropiación indebida 501
7. Blanqueo de capitales 503
CAPÍTULO VI
DECLARACIÓN DEL DELINCUENTE
ANTONIO DEL MORAL GARCÍA
A. Declaración del investigado en el procedimiento abreviado 513
B. La confesión del acusado 519
1. Concepto. 519
2. Requisitos sustanciales (proscripción del narcoanálisis) 527
3. El derecho al silencio como garantía del derecho de defensa 530
4. Observancia de los requisitos que se derivan del derecho de defensa 533
4.1. Asistencia de Letrado 533
4.2. Información de los derechos procesales. 537
4.3. Efectos 544
4.4. Testigo posteriormente imputado 546
4.5. Otros supuestos. 547
4.6. Declaraciones espontáneas ante la policía y supuestos asimilables 550
5. Derecho a ser asistido de intérprete 557
6. Contradicción entre la declaración sumarial y la prestada en el juicio oral 561
7. Valor de la confesión ante la policía. 580
8. La confesión extraprocesal. 590
9. El interrogatorio del acusado en el juicio oral. 591
10. Ejercicio por el acusado en el juicio oral de su derecho a no declarar 592
11. La confesión sumarial en el juicio en ausencia. 603
12. Confesión del acusado precedida de prueba ilícita. 604
13. Periciales sobre credibilidad de la declaración del acusado. 618
14. «Declaración» de la persona jurídica imputada 620
C. El derecho a la última palabra: el artículo 739 LECrim 636
D. La conformidad. 648
1. Evolución legal y panorámica general 648
2. Naturaleza jurídica 652
3. Requisitos. 654
4. La conformidad en los casos de pluralidad de acusados 657
5. Conformidad de la persona jurídica acusada. 663
6. Efectos 664
6.1. Vinculación del Tribunal respecto a los hechos 664
6.2. Vinculación respecto a la pena 667
7. El control judicial de la conformidad. 670
7.1. Control «in bonam partem». 671
7.2. Control «in malam partem». 683
7.3. Control de constitucionalidad de la norma 686
8. Recursos. 687
9. La conformidad en el juicio de delitos leves. 698
10. La conformidad en el proceso ante el tribunal del jurado. 698
11. La conformidad privilegiada en el ámbito de los juicios rápidos (artículo 801 LECrim) 701
12. La responsabilidad civil 704
13. Efectos de la ausencia de conformidad 708
14. Conformidades «oficiosas». 714
CAPÍTULO VII
DECLARACIÓN DEL COIMPUTADO
ANTONIO PABLO RIVES SEVA
A. Naturaleza 721
B. Criterios de valoración 724
C. Necesidad de corroboración de la declaración del coimputado 727
1. Doctrina del Tribunal Constitucional 727
2. Doctrina del Tribunal Supremo 732
D. Valor de la declaración del coimputado menor de edad penal 737
E. Retractación en el juicio oral 740
1. Valoración de la declaración sumarial del coimputado 740
2. Valor de la declaración prestada ante tribunal extranjero 748
3. Valor de la declaración policial del coimputado. 749
3.1. Doctrina del Tribunal Constitucional 749
3.2. Doctrina del Tribunal Supremo. 752
4. Ejercicio en el juicio de su derecho a no declarar 755
F. Incomparecencia al juicio oral: los casos de coimputado rebelde,
coimputado fallecido y coimputado en el extranjero 759
G. Declaración prestada en juicio distinto: el coimputado condenado. 764
1. Doctrina del Tribunal Supremo 764
2. Posición de la Fiscalía General del Estado 767
3. Naturaleza de la declaración del ya condenado en el enjuiciamiento posterior de los restantes partícipes en los mismos hechos. 768
4. Régimen jurídico de la declaración del ya enjuiciado 770
4.1. Proposición de la prueba 770
4.2. Incomparecencia del declarante 771
4.3. Derecho a no declarar. Exigencia de juramento o promesa de decir verdad. 771
4.4. Valoración de la prueba 773
4.5. Aplicación del artículo 704 LECrim 774
4.6. Derecho a indemnización 775
CAPÍTULO VIII
IDENTIFICACIÓN DEL DELINCUENTE
JOSÉ MARTÍNEZ JIMÉNEZ
A. Introducción. 777
B. Reconocimiento espontáneo. 779
1. Casuística 779
2. Efectos del reconocimiento espontáneo. 781
C. Reconocimiento fotográfico. 782
1. Concepto y requisitos. 782
2. Reconocimiento fotográfico y reconocimiento en rueda. 785
3. La intervención de letrado en el reconocimiento fotográfico 788
4. Eficacia probatoria del reconocimiento fotográfico. 789
5. Efectos del reconocimiento fotográfico irregular 793
D. Reconocimiento en rueda. 795
1. Caracteres. 795
2. Procedimiento. 796
3. Naturaleza judicial de la diligencia. 797
4. La rueda de identificación ante la policía 798
5. Ratificación en el juicio oral y sus excepciones 799
6. Retractación en el juicio oral del reconocimiento sumarial. 801
7. Irregularidades en la práctica de la diligencia: efectos. 802
7.1. En general. 802
7.2. Falta de semejanza de los integrantes de la rueda 803
7.3. Otras irregularidades 805
8. Valoración de la diligencia de identificación. 808
E. Reconocimiento en el juicio oral 813
F. Captación de la imagen del delincuente mediante fotografía o vídeo obtenida en el momento de la ejecución del delito. 816
1. Grabación hecha por la policía 816
2. La Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, de videovigilancia 820
3. Utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen. 822
4. Grabación hecha por particulares. 823
G. Identificación por medios no visuales 832
1. La identificación dactiloscópica. 832
2. La identificación por comparación antropomórfica. 836
3. Identificación por la voz 839
4. Identificación por la huella del calzado 842
5. Investigación de la paternidad 843
6. Estudio de cabellos 845
7. Marcadores genéticos. 846
8. Identificación grafológica 851
CAPÍTULO IX
LA PRUEBA TESTIFICAL
MANUEL MARCHENA GÓMEZ
A. El testimonio en relación con la cualidad personal del testigo. 855
1. Testimonio de la víctima 855
1.1. Naturaleza 855
1.2. Reglas para la valoración del testimonio. 856
1.3. El control casacional de la valoración del testimonio de la víctima 864
1.4. La protección procesal a la víctima 868
2. Testigo menor de edad. 871
2.1. Valoración del testimonio del menor 873
2.2. Necesidad de comparecencia al juicio. 877
3. Valoración del testimonio de la víctima afectada de parálisis cerebral o
con una debilidad mental 891
4. Declaración de testigo que previamente ha declarado como imputado en otro procedimiento. 894
5. Testimonio de los funcionarios de la policía judicial. 896
5.1. El delito testimonial 896
5.2. Doctrina general. 898
6. Testimonio de los funcionarios judiciales 901
7. Testimonio de los detectives privados 905
B. La virtualidad de la declaración testifical para enervar la presunción de inocencia 907
1. Testigo único 907
2. Testigos de referencia. 908
2.1. Doctrina constitucional 911
2.2. Casuismo jurisprudencial. 914
C. Retractación del testigo en el juicio oral 922
1. Valoración de la declaración sumarial. 922
2. Valor de la declaración prestada ante la policía 929
D. Imposibilidad de comparecencia del testigo al juicio oral 955
1. Testigo imposibilitado por enfermedad 956
2. Testigo en el extranjero 959
3. Declaración prestada ante tribunal extranjero 967
4. Testigo fallecido. 972
5. Testigo en paradero desconocido. 975
E. Cuestiones procesales 984
1. Preconstitución de la prueba testifical. 984
1.1. En la fase sumarial: el artículo 448 LECrim 984
1.2. En la fase de juicio oral: el artículo 657.3 LECrim. 986
2. Efectos del quebrantamiento de la regla de incomunicación de los testigos: el artículo 704 LECrim 988
3. Las preguntas capciosas, sugestivas e impertinentes 991
4. El derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo. 995
5. Derecho del acusado a estar presente en el interrogatorio de los testigos. 1000
6. Testigo anónimo y testigo oculto. 1007
7. La Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales 1011
7.1. Ámbito de aplicación 1012
7.2. Medidas protectoras en la fase de instrucción 1015
7.3. Medidas de protección permanentes 1015
7.4. Medidas de protección en la fase de enjuiciamiento. 1016
7.5. Medidas de ocultación del testigo 1027
8. Derecho del testigo al secreto en ciertos casos 1029
8.1. El secreto familiar. 1030
8.2. Derecho del testigo a no declarar contra sí mismo 1043
8.3. El secreto derivado del derecho de defensa 1044
8.4. El secreto sacerdotal. 1046
8.5. El secreto funcionarial 1047
9. Información de la preexistencia de las cosas sustraídas. 1049
10. Incomparecencia de testigos al juicio 1052
10.1. Suspensión del juicio por incomparecencia de testigos. 1052
10.2. No suspensión del juicio por la incomparecencia 1056
10.2.1. Efectos. 1056
10.2.2. Requisitos para el éxito de la censura al acuerdo
de no suspensión del juicio. 1059
10.2.2.1. Requisitos formales. 1060
10.2.2.2. Requisitos de fondo 1063
CAPÍTULO X
CAREOS
MANUEL MARCHENA GÓMEZ
TOMO II
CAPÍTULO XI
LA PRUEBA DE PERITOS
RAFAEL ESCOBAR JIMÉNEZ
A. Cuestiones Generales 49
1. Naturaleza de la pericia 49
2. Formalidades 51
3. Ámbito subjetivo. 57
4. Intervención de las partes 68
B. Valor de la pericia oficial. 70
C. Extensión a otros supuestos 76
E. Perito único 79
1. En el sumario ordinario 79
2. Régimen especial del médico forense 84
3. En el procedimiento abreviado 85
F. Supuestos particulares de pericia. 86
1. La prueba pericial dactiloscópica. 86
2. Análisis de sustancias estupefacientes 91
2.1. Doctrina del Tribunal Supremo. 92
2.1.1. Laboratorios oficiales. 92
2.1.2. Precisiones sobre el pesaje y determinación de la pureza o riqueza de algunas de las sustancias 94
2.1.3. Análisis por muestreo 96
2.1.4. Es suficiente con la comparecencia en juicio oral
de un miembro del equipo. 98
2.1.5. Impugnación eficaz y aceptación tácita 100
2.1.6. Acerca de la cadena de custodia. 110
2.1.7. Tasación del valor de la droga. 113
2.2. Doctrina de la Fiscalía General del Estado 115
2.2.1. El análisis de la droga en el proceso ordinario por delitos 116
2.2.2. Especialidades del análisis de drogas en el procedimiento abreviado 118
3. La prueba pericial grafológica. 119
4. Informe pericial sobre funcionamiento de armas. 126
5. La diligencia de autopsia 129
6. Tasaciones sobre el valor de objetos. 131
6.1. Doctrina del Tribunal Supremo. 131
6.2. Doctrina de la Fiscalía General del Estado sobre el artículo
365.2 LECrim 133
7. Prueba pericial de sexometría. 134
8. La prueba pericial semiótico-comunicativa. 135
9. La prueba pericial de inteligencia 136
10. La pericia fonométrica de identificación de voces 140
11. Dictamen psicológico sobre la credibilidad del testimonio. 145
12. Pericial sobre cuestiones jurídicas. 151
13. Condición procesal del intérprete 153
CAPÍTULO XII
LA PRUEBA DOCUMENTAL
RAFAEL ESCOBAR JIMÉNEZ
A. Concepto de documento. 157
1. El documento privado. 160
2. Valor probatorio de las fotocopias. 161
3. El documento narrativo. 165
4. El documento electrónico 168
5. La prueba pericial documentada 170
5.1. Casuística. 170
5.2. Informe pericial sobre drogas en el procedimiento abreviado: el artículo 788.2 de la LECrim 172
6. Naturaleza documental de grabaciones magnetofónicas y películas 175
6.1. Grabaciones magnetofónicas. 175
6.2. Valor documental de películas filmadas 184
7. Práctica de la prueba documental 188
8. La prueba documental practicada en el extranjero 197
B. El documento casacional. 198
1. El documento literosuficiente 208
2. La prueba personal documentada 210
3. Particularidad de los informes periciales 212
3.1. Regla general. 212
3.2. Excepciones a la regla general. 213
3.3. Precisiones y advertencias respecto de las excepciones 217
4. Las diligencias procesales 220
5. Las resoluciones judiciales. 225
6. Las piezas de convicción y el cuerpo del delito. 229
7. El certificado de antecedentes penales. 230
CAPÍTULO XIII
INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES
PABLO LANZAROTE MARTÍNEZ
A. El derecho al secreto de las comunicaciones. 235
B. Detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica 239
1. Fuentes legales 241
2. Alcance del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones postales. 243
3. Concepto constitucional de correspondencia 245
4. Extensión de la protección a los paquetes postales 247
5. Actividad previa a la apertura: la detección del contenido del envío 252
5.1. Empleo de rayos X o scanner. 253
5.2. Punción del paquete. 253
5.3. Utilización de equipos cinológicos 255
5.4. Doctrina del Tribunal Constitucional 255
6. Requisitos para la detención y apertura de la correspondencia. 256
6.1. La intervención judicial: la motivación del auto habilitante y la existencia de sospechas fundadas 257
6.2. Ámbito de aplicación 262
6.3. Duración de la medida y declaración de secreto 263
6.4. Detención de la correspondencia 264
6.5. La citación del interesado 265
6.5.1. Efectos de la falta de citación 265
6.5.2. Concepto de interesado 266
6.5.3. Error en el destinatario. 268
6.6. Forma de realizar la apertura. 270
6.7. Asistencia letrada. 271
6.8. Utilización de la información obtenida en un procedimiento distinto y descubrimientos casuales 272
6.9. Efectos de la inobservancia de los requisitos necesarios 273
7. Excepciones. 275
7.1. Paquetes con etiqueta verde. 276
7.2. Conformidad con la apertura de oficio. 278
7.3. El consentimiento para la apertura. 278
7.4. Paquetes de contenido identificado 280
7.5. Paquetes de características que evidencien no contener correspondencia 282
8. Apertura efectuada en el extranjero 284
9. Apertura de objetos relacionados con la investigación 289
9.1. El registro de equipajes. 290
9.2. Registro de ordenadores. 292
9.3. Registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información 298
9.4. Registros remotos sobre equipos informáticos. 301
9.5. Intervención y reproducción de soporte magnético o electrónico. 303
9.6. La intervención del correo electrónico como medio de investigación 308
10. Entrega vigilada de drogas y objetos prohibidos. 315
10.1. Concepto. 315
10.2. La reforma de la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero 316
10.3. La cuestión en la jurisprudencia 320
C. Intervención telefónica. 326
1. Concepto. 326
2. Naturaleza jurídica 327
3. La Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo. 329
3.1. La situación anterior a la Ley Orgánica 4/1988. 329
3.2. La regulación contenida en el artículo 579 LECrim en su redacción de la LO 4/1988, de 25 de mayo 335
4. La nueva regulación: la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECrim para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica. 337
5. El secreto de las diligencias como presupuesto lógico de la intervención telefónica 339
6. Existencia de indicios delictivos como requisito para acordar la intervención telefónica. 343
6.1. Doctrina del Tribunal Supremo. 343
6.1.1. Indicios de la existencia del delito 343
6.1.2. Informaciones anónimas. 351
6.2. Doctrina del Tribunal Constitucional 355
7. Ubicación procesal de la intervención telefónica 360
7.1. Adopción de la medida en diligencias de investigación del Fiscal 360
7.2. Adopción de la medida en diligencias indeterminadas. 361
8. Requisitos para la adopción de la medida 365
8.1. Judicialidad de la medida y excepciones. 367
8.2. Contenido de la resolución judicial y de la solicitud de intervención 370
8.3. Motivación de la resolución. 372
8.3.1. Motivación del auto. 372
8.3.2. Motivación por remisión al oficio policial 377
8.3.3. Motivación de la prórroga de intervención telefónica 379
8.4. Principio de proporcionalidad. 383
8.5. Principios de subsidiariedad, excepcionalidad, idoneidad y necesidad 389
8.6. Principio de especialidad. Los encuentros casuales. 391
8.7. Control judicial. 397
8.8. Traslado al Fiscal para dictamen sobre la procedencia de la medida. 405
8.9. Efectos de la falta de notificación al Ministerio Fiscal del auto por el que se acuerda la intervención telefónica 406
8.9.1. Doctrina del Tribunal Constitucional. 406
8.9.2. Doctrina del Tribunal Supremo 407
8.10. Medidas de aseguramiento. 409
8.11. Competencia. 409
8.12. Determinación de la medida y sus límites. 413
8.12.1. Límite subjetivo 415
8.12.1.1. Ámbito de aplicación 415
8.12.1.2. Identificación del titular del terminal. 416
8.12.1.3. Intervención en la comunicación de tercero ajeno a la investigación 418
8.12.1.4. Utilización del teléfono por persona distinta a su titular. 419
8.12.1.5. Ampliación de la intervención a otras líneas 421
8.12.1.6. Identificación de la unidad policial encargada de la intervención. 421
8.12.1.7. El sujeto obligado a la ejecución de la medida. 423
8.12.1.8. Otras cuestiones 424
8.12.2. Límite objetivo. 425
8.12.2.1. Ámbito. 425
8.12.2.2. Identificación del terminal a intervenir 426
8.12.2.3. Contenido 427
8.12.2.4. Intervención telefónica derivada de informaciones procedentes de servicios
policiales extranjeros 428
8.12.3. Límite temporal. 430
8.12.3.1. Duración de la medida. 430
8.12.3.2. Cómputo del plazo 432
8.12.3.3. Prórrogas. 433
8.12.3.4. Cese de la medida y efectos 434
9. Exigencias para la incorporación de las grabaciones al proceso 435
9.1. Aportación de los soportes de audio originales 436
9.2. Aportación de la totalidad de las grabaciones 438
9.3. Selección de las conversaciones. 439
9.4. Transcripciones. 441
9.5. Conversaciones en lengua extranjera 443
9.6. Utilización de las grabaciones como medio de prueba en el juicio oral: por audición, por lectura de las transcripciones y por testimonio de los agentes encargados de las
escuchas. 447
9.7. Medios de identificación de la voz. La prueba fonométrica: alcance y consecuencias de su falta de práctica. 452
9.8. Las cintas como piezas de convicción 457
9.9. Forma y momento procesal para proponer la prueba 459
9.10. Habilitación de escuchas telefónicas procedentes de diligencias distintas a las que corresponden al juicio. 460
9.11. Destino final de las cintas. 464
9.12. Notificación del cese de la medida 465
9.13. Intervención telefónica efectuada en el extranjero a través de cooperación internacional 466
9.14. El Sistema Integrado de Interceptación de Telecomunicaciones (SITEL) 468
9.15. Efectos: inobservancia de los requisitos de dimensión constitucional y de legalidad ordinaria. La conexión de antijuridicidad. 473
9.15.1. Doctrina general 473
9.15.2. Conexión con la confesión de los hechos 478
9.15.3. Conexión con los registros domiciliarios. 480
10. La actuación del ministerio fiscal 482
10.1. Pautas generales 482
10.2. Pautas específicas 482
10.2.1. En la fase de instrucción 482
10.2.2. En la fase intermedia del proceso. 483
10.2.3. En la fase de juicio oral 484
10.2.4. Recursos contra la sentencia. 484
10.2.5. Legitimación del Ministerio Fiscal para invocar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. 485
11. Interceptación de otras señales y vías de comunicación 486
11.1. De telefonía portátil o móvil 486
11.2. Conversaciones radiofónicas a través de redes de uso público 487
11.3. Otras vías de comunicación a través de Internet 488
11.4. Acceso a las conversaciones mantenidas en redes sociales. 488
D. Intervención y grabación de conversaciones propias 489
1. Doctrina del tribunal constitucional 490
2. Doctrina del tribunal supremo. 491
E. Colocación de aparatos de escucha y grabación en lugar cerrado. 498
1. Doctrinal del tribunal supremo 498
2. Doctrinal del tribunal constitucional. 500
3. Regulación legal. 502
F. Intervención de las comunicaciones en el ámbito penitenciario 504
1. Intervención administrativa 506
1.1. Comunicaciones genéricas. 506
1.1.1. Comunicaciones orales 506
1.1.2. Comunicaciones escritas 507
1.1.3. Comunicaciones telefónicas 509
1.1.4. Requisitos comunes de la intervención 509
1.2. Comunicaciones específicas con abogados y procuradores. 514
1.3. Comunicaciones con profesionales y autoridades 517
1.4. Comunicaciones entre internos. 518
1.4.1. Comunicaciones escritas 518
1.4.2. Comunicación telefónica 520
2. Intervención judicial. 520
2.1. Comunicaciones genéricas. 520
2.2. Comunicaciones específicas con abogados y procuradores. 522
G. Extensión del objeto del derecho al secreto de las comunicaciones. 524
1. Introducción. 524
2. Doctrina del TEDH. 527
3. La consulta 1/1999 de la Fiscalía General del Estado 529
3.1. Extensión material 530
3.2. Extensión temporal. 530
3.3. Los datos de tráfico como datos personales sujetos a tratamiento automatizado 531
3.3.1. Alcance de la normativa sectorial. 532
3.3.2. Principio de protección reforzada de los datos sensibles 533
3.3.3. Principio de protección más amplia. 535
3.4. Conclusión: la necesidad del proceso judicial 536
4. La cuestión en la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional 537
4.1. Los datos externos del proceso de comunicación 537
4.2. Acceso al listado de llamadas 539
4.3. Acceso al registro de llamadas en la memoria de un teléfono móvil 542
4.4. Examen de la agenda de contactos del teléfono móvil 545
4.5. Averiguación del número de teléfono en el curso de un proceso de comunicación. 548
4.6. Visión en la pantalla del teléfono intervenido del número entrante. 550
4.7. Intervención de llamadas en el teléfono móvil del detenido. 552
4.8. Escucha personal y directa de la conversación por agente policial. 555
4.9. Intervención de teléfono móvil identificado por su IMEI 556
4.10. Acceso a los mensajes de texto (SMS). 556
4.11. Obtención del código de identificación del teléfono móvil (IMSI). 559
4.12. Rastreo policial para obtención de la clave IP del ordenador 565
4.13. Ubicación espacial del investigado y utilización de dispositivos técnicos de seguimiento y de localización 568
5. Acceso a otros datos de comunicaciones conservados por las operadoras. La «Ley 25/2007, de 18 de octubre», de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones. 570
CAPÍTULO XIV
INTERVENCIONES CORPORALES
JAIME MORENO VERDEJO
A. Concepto y requisitos 579
1. Cobertura legal de las intervenciones corporales: la reforma de la LECrim 584
2. Empleo de fuerza para llevar a cabo una intervención corporal. 587
B. Clasificación de las intervenciones corporales 591
C. La Ley Orgánica 10/2007 reguladora de la base de datos policial de ADN 593
1. Introducción. 593
2. Valoración crítica de la Ley Orgánica 10/2007 593
3. Ámbito de la base: datos que acceden a la misma 595
3.1. Delimitación objetiva 597
3.2. Delimitación subjetiva. 599
3.2.1. Sujetos que acceden a la base aun sin su consentimiento. 599
A. Sospechosos, detenidos e imputados 599
B. Condenados 601
3.2.2. Sujetos que voluntariamente quieran incorporarse a la base 602
3.2.3. Competencia para decidir la inclusión en la base de un perfil. 604
3.2.4. Recursos frente a la decisión de inclusión en la base de un perfil 605
3.2.5. Víctimas de delitos. 605
4. Derechos de acceso, rectificación y cancelación. 606
5. Régimen de la toma de muestras dubitadas que se incluirán en la Base de datos 608
5.1. Evolución jurisprudencial sobre el régimen de la recogida de muestras debitadas 609
5.2. Valor de la muestra tomada directamente por la Policía en el caso de un eventual incumplimiento de ese régimen de recogida 611
6. Régimen de la toma de muestras indubitadas que se incluirán en la Base de datos 612
7. Problemas derivados de la prestación de consentimiento por el interesado para que le sea tomada la muestra con destino a la base de datos 613
8. Conservación de los datos en la base 623
D. Exploraciones en cavidades corporales 624
E. La prueba biológica de paternidad. 631
F. Pruebas de alcoholemia. 635
1. Fuentes legales 635
2. Doctrina del Tribunal Constitucional 640
3. Doctrina de la Fiscalía General del Estado. 645
4. Doctrina del Tribunal Supremo 648
G. Cobertura legal para la incorporación de datos de historias clínicas al proceso. 650
H. Análisis de sangre. 656
I. Exploraciones radiológicas. 659
1. Derechos fundamentales afectados 660
2. Garantías procesales a observar en su realización. 661
J. Emisión de la voz para su estudio. 670
K. Provocación del vómito para la obtención de la prueba 671
L. Cacheos. 674
CAPÍTULO XV
REGISTRO DOMICILIARIO
FIDEL ÁNGEL CADENA SERRANO
A. La inviolabilidad del domicilio y el derecho a la intimidad 690
B. Fuentes legales. 692
C. La problemática de las personas jurídicas 696
D. Concepto de domicilio 699
1. Lugares asimilados al domicilio. 703
1.1. Habitación arrendada. 703
1.2. Lugar destinado a reunión. 704
1.3. Aseos y lavabos públicos 704
1.4. Rebotica de farmacia 706
1.5. Hotel. La inconstitucionalidad del artículo 557 LECrim. 707
1.6. Despacho profesional. 710
1.7. Tienda de campaña. 714
1.8. Apertura de caja fuerte encontrada en el interior de un domicilio 715
2. Lugares excluidos de la protección domiiliaria 715
2.1. Casa deshabitada y casa abandonada. 715
2.2. Cuarto trastero y garaje. 717
2.3. Patio de vivienda visible directamente desde el exterior 719
2.4. Elementos comunes de uso general de un inmueble. 721
2.5. Establecimiento público. 721
2.6. Almacén y dependencia de establecimiento público. 724
2.7. Terreno de dominio público 725
2.8. Espacios abiertos. 726
2.9. Inmuebles destinados a usos industriales, agrícolas o ganaderos 726
2.10. Zulo 727
2.11. Celda 727
2.12. Buzones, taquillas y casillas personales 728
2.13. Registro de mesa de trabajo. 730
2.14. Departamento de literas de un tren 735
3. Abordaje y registro de embarcaciones. 735
3.1. La embarcación y su consideración como domicilio 735
3.2. Distinción entre abordaje y registro de una embarcación 740
3.3. Abordaje de buque español por el Servicio de Vigilancia Aduanera. 742
3.4. Abordaje de buque extranjero. 744
4. El registro de vehículos 752
5. Formalidades para el registro de lugares que no constituyan domicilio. 758
E. Excepciones a la inviolabilidad del domicilio 759
F. Consentimiento del titular. 763
1. Existencia del consentimiento 763
2. El consentimiento en el caso de domicilio compartido 764
3. Requisitos del consentimiento. 770
4. Vicios del consentimiento. 772
5. Particularidades del consentimiento en casos de detención. 773
G. La flagrancia delictiva 777
1. Concepto de flagrancia 777
2. El delito flagrante y el delito permanente 781
3. Casuística 781
3.1. Casos de delito flagrante 781
3.2. Supuestos de no flagrancia. 786
H. Registro acordado judicialmente 788
1. Competencia. 788
2. Ubicación procesal del auto de entrada y registro. 791
3. La resolución judicial. 793
3.1. Motivación de la resolución. 794
3.2. El principio de proporcionalidad 796
3.3. Extensión de la motivación 800
3.4. Existencia de indicios delictivos como requisito para acordar la entrada y registro en un domicilio 801
3.5. Motivación por remisión al oficio policial. 807
3.6. Valor de los formularios impresos 809
3.7. La autorización verbal. 811
4. Notificación al interesado 812
5. Las medidas precautorias. El artículo 567 LECrim 813
6. Asistencia del interesado 817
6.1. Concepto de interesado 819
6.2. Interesado en situación de detención. 823
6.3. Excepciones. 826
7. Intervención del abogado defensor del detenido. 830
8. Intervención del secretario judicial. 832
8.1. Acto irregular 833
8.2. Acto nulo. 834
8.3. Doctrina intermedia 835
8.4. Régimen de la «Ley 10/1992, de 30 de abril». 836
8.5. La reforma de la «Ley 22/1995, de 17 de julio». 838
9. Intervención de testigos. El artículo 569 LECrim 842
9.1. Los testigos del originario párrafo 4º. 842
9.2. Los testigos del párrafo 3º 843
10. Intervención de agentes policiales: alcance de la necesidad de que se exprese en el auto el funcionario que haya de practicar el registro. 845
11. Intervención del ministerio fiscal. 846
12. Identidad del delito objeto de la investigación con el descubierto: hallazgo casual 847
I. Registro efectuado en el extranjero. 854
J. Registro ilícito y registro irregular 856
1. Efectos. Conexión y desconexión de antijuridicidad. 856
2. Casuística 862
2.1. Error en la identificación de las diligencias previas 862
2.2. Omisión del número de atestado. 862
2.3. Indeterminación o error acerca de la persona o el lugar. 863
2.4. Error u omisión de la fecha del registro 866
2.5. Determinación del momento del registro: de día o de noche 866
2.6. Falta de la firma del auto por el Secretario. 869
2.7. Extravío del auto. 870
2.8. Omisiones y errores materiales del acta 871
2.9. Omisión en el acta del nombre y apellidos del Secretario. 873
2.10. Falta de la firma del acta por los intervinientes 874
2.11. Extravío del acta 875
2.12. Recogida de los efectos e instrumentos del delito por la Policía 875
