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Autor: Íñigo de Ros Raventós
Fecha: 2019
Páginas: 350 libro + formato electrónico
Analiza la problemática que plantea la responsabilidad de las empresas en materia de compliance tributario , ofreciendo una solución acerca de cuál debería ser la estructura de un programa de tax compliance.
- Estudio del delito de defraudación tributaria regulado en el art. 305 y 305 bis del Código Penal
- Análisis de las vinculaciones de la defraudación tributaria y la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Íñigo de Ros Raventós es especialista en delitos de ámbito socioeconómico y empresarial, principalmente societarios y de blanqueo de capitales, y en la implementación de programas de Compliance en Cuatrecasas
Destinado a Abogados penalistas, Economistas y expertos tributarios responsables de compliance y empresas.
Presentación
El delito de defraudación tributaria regulado en el art. 305 CP (y ahora también su modalidad agravada en el art. 305 bis CP), siempre ha provocado grandes debates interpretativos en su aplicación práctica. De hecho, este debate sigue a día de hoy vigente en la doctrina, en la jurisprudencia, y también en los propios medios de comunicación, los cuales se han hecho eco de los procedimientos penales que se siguen contra personalidades públicas, banqueros, abogados, futbolistas, etcétera, que suponen en definitiva que se produzca un debate social.
A pesar de la antigüedad de este delito el debate sigue vivo. Este interés resulta mayor si cabe a la luz de la reforma del Código Penal operada por medio de LO 5/2010, de 22 de junio, que reconoce la responsabilidad penal de las personas jurídicas y, más importante aún, la necesidad de que las sociedades vigilen a sus empleados para que éstos no cometan delitos.
Esta obra pretende analizar la problemática que plantean estas dos cuestiones por separado, para luego poder ofrecer una solución acerca de cuál debería ser la estructura de un programa de tax compliance.
SUMARIO
PRIMERA PARTE. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA Y ELDELITO DE DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA
CAPÍTULO I. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA EN DERECHOESPAÑOL
I. Introducción . 31
II. Antecedentes . 32
III. La reforma del Código Penal operada por medio de Ley Orgánica
5/2010, de 22 de junio 36
1. Aspectos generales relativos al nuevo sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas y al modelo de atribución inherente al mismo .
2. Construcciones teóricas . 47
IV. La reforma operada por medio de Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo 53
1. Cuestiones generales . 53
2. Principales diferencias: comparativa . 57
2.1. Relacionadas con la letra a) . 58
2.2. Relacionadas con la letra b) . 59
V. La responsabilidad penal de la persona jurídica: comisión por omisión 60
VI. El concepto de beneficio «directo o indirecto» 65
VII. La cultura de cumplimiento: STS de 29 de febrero de 2016 . 71
VIII. La carga probatoria sobre el debido control 76
IX. Toma de postura . 78
CAPÍTULO II. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA FÍSICA POR ELDELITO DE DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA
I. Introducción . 81
II. Antecedentes . 82
III. Bien jurídico protegido 85
IV. La omisión en la declaración . 88
V. La omisión en el pago 93
VI. El fraude de ley o simulación negocial . 96
VII. La cuantía: ¿elemento del tipo o condición objetiva de punibilidad?. 103
VIII. Cuestiones sobre la parte subjetiva . 104
1. El dolo desde el punto de vista de la persona física . 104
2. El error de tipo / error de prohibición . 109
IX. Otras cuestiones . 112
1. Delito especial o común 112
2. Conducta del extraneus (asesor fiscal) . 118
3. Intervención dolosa en el delito . 119
4. Asesoramiento incorrecto 121
4.1. Engaño por parte del asesor fiscal . 121
4.2. Error en la liquidación de impuesto por parte del asesor fiscal . 122
5. Error en el asesoramiento 122
6. Facilitar información incorrecta por parte del obligado tributario . 123
7. Art. 31: administradores 123
7.1. Cuestiones generales 129
7.2. Requisitos de la regularización 132
X. Exención por regularización tributaria . 135
XI. Novedades que introduce la LO 7/2012, de 27 de diciembre 135
1. La liquidación autónoma de la administración: inexistencia de prejudicialidad penal . 135
2. La pertenencia a grupo criminal 136
3. Atenuación privilegiada de la pena: rebaja hasta de dos grados . 137
4. El tipo agravado 139
XII. Conclusión 141
SEGUNDA PARTE. LOS PROGRAMAS DE PREVENCIÓN PENAL (COMPLIANCEPROGRAMS)
CAPÍTULO III. LOS PROGRAMAS DE PREVENCIÓN PENAL («COMPLIANCE PROGRAMS»)
I. Breve síntesis de la cuestión 145
II. Especial mención al Derecho comparado . 147
1. Modelo estadounidense . 147
2. Modelo chileno . 151
3. Modelo italiano . 156
III. Precedentes españoles . 157
1. La Fiscalía General del Estado . 159
1.1. Circular 1/2011 . 159
1.2. Circular 1/2016 . 160
IV. Contenido de un programa de prevención penal en la reforma del Código Penal: punto de partida 166
V. Algunas exigencias del art. 31 bis CP 170
1. El mapa de riesgos o risk map . 170
2. Los procedimientos o políticas . 171
3. El régimen disciplinario . 173
VI. La formación como elemento probatorio 177
VII. Sobre las ventajas en la implementación de un programa de prevención de delitos . 180
VIII. Incompatibilidad o no entre el modelo de prevención fiscal y el modelo de prevención penal: punto de partida . 185
CAPÍTULO IV. EL CANAL DE DENUNCIAS O «WHISTLEBLOWING»
I. Breve síntesis de la cuestión 187
II. Los canales de denuncias en Estados Unidos . 188
III. Las denuncias internas en la Unión Europea y en convenios internacionales 191
IV. El canal de denuncias en España: antecedentes y otras cuestiones de interés relacionadas con esta materia 193
1. El Código de buen gobierno de las sociedades cotizadas 193
2. Sobre el carácter anónimo o confidencial del canal de denuncias 194
3. Sobre la distinción entre denunciar «riesgos» o «incumplimientos» . 199
4. Sobre la obligación de informar que se impone al empresario . 201
5. Sobre la obligación que tiene el empleado de denunciar . 203
6. Sobre la obligación de investigar denuncias anónimas . 207
V. La validez de una denuncia anónima en el proceso penal . 207
1. Planteamiento de la cuestión . 207
2. Antecedentes europeos . 209
3. Situación española . 210
4. Los mecanismos para incentivar la interposición de denuncias internas por los empleados . 213
4.1. La gestión independiente del canal de denuncias . 214
4.2. La protección al denunciante 215
VI. Cuestiones tributarias relacionadas con el canal de denuncias . 217
1. ¿Los empleados o asesores externos que llevan la gestión de los impuestos de la sociedad pueden o deben presentar una denuncia interna en caso de conocer de alguna irregularidad? 217
2. ¿Qué sucede si el Compliance Officer no actúa ante una denuncia interna en la que se afirma que no se está llevando correctamente la contabilidad de la empresa? 219
3. ¿Qué sucede con las denuncias interpuestas con exceso de celo? 221
4. ¿Qué sucede cuando se está investigando unos determinados hechos y se descubren otros distintos? 222
VII. Conclusiones . 223
CAPÍTULO V. EL ÓRGANO DE PREVENCIÓN PENAL O «COMPLIANCE OFFICER»
I. Punto de partida . 225
II. Principales características y funciones 226
III. La delegación de funciones por parte del órgano de administración 230
IV. El concepto de «poderes autónomos de iniciativa y control» 236
V. La responsabilidad penal del órgano de prevención penal: la posición de garante del Compliance Officer 237
VI. ¿El Compliance Officer está obligado a supervisar el cumplimiento de deberes penales y/o también tributarios? En concreto,
¿debe asegurarse que se ha presentado la autoliquidación por el Impuesto de Sociedades o los tributos aplicables a la sociedad? 245
VII. ¿Debe asegurarse que se está llevando correctamente la contabilidad
de la empresa (art. 310 CP)? 246
CAPÍTULO VI. LAS INVESTIGACIONES INTERNAS O «INTERNAL INVESTIGATIONS»
I. Introducción . 249
II. Antecedentes: traslado de la labor investigadora a las empresas 251
III. La evidencia digital: especial consideración al acceso al correo electrónico del empleado . 252
IV. El deber de secreto profesional del asesor jurídico interno . 259
1. Breve síntesis de la cuestión 259
2. Regulación europea 260
3. Sistema USA: «The Attorney-client privilege» 264
V. Situación española 266
VI. Externalización o outsourcing de la investigación: ventajas e inconvenientes. 267
VII. Efectos de la investigación interna en la vida contable y fiscal de la empresa: ¿se paraliza los modos de hacer, incluso si estos son delictivos? ¿No deberían llevar consigo una especie de cese de actividad ilícita manifiesta? 269
VIII. Efectos de y para la regularización tributaria en fase de investigación interna: ¿puede el investigador interno aconsejar, incluso inducir, a regularizar cuando se ha detectado el fraude fiscal internamente?
¿No es eso colaborar con el delincuente? . 270
IX. Relación entre investigación interna y la actividad de comprobación e inspección por la Agencia Tributaria: ¿Qué sucede si comienza todo por una inspección? ¿Y si se inicia únicamente el procedimiento de comprobación? . 272
X. ¿En qué medida el investigador interno se convierte en garante de lo que pasa a continuación con el fraude fiscal en esa empresa?
¿Tiene deber de in+uir seriamente en que las cosas cambien en la empresa? ¿No le hace cómplice del delito fiscal del siguiente ejercicio? . 273
XI. Conclusión .275
TERCERA PARTE. PERSONA JURÍDICA Y TAX COMPLIANCE PROGRAM
CAPÍTULO VII. LA VIABILIDAD DE UN TAX «COMPLIANCE PROGRAM»
I. Objetivo de la propuesta 279
II. Punto de partida del modelo de prevención fiscal que ahora se propone: prevención del fraude de ley versus prevención de la simulación . 280
III. Antecedentes normativos: LSC y la determinación de la Política Fiscal en sociedades cotizadas . 284
IV. El Código de Buenas Prácticas Tributarias como antesala del «Tax Compliance» 286
1. Fijación de la política por el órgano de administración 287
2. Aprobación por el órgano de administración de las operaciones e inversionesde especial riesgo fiscal . 288
3. Existencia de una política que mitigue los riesgos fiscales . 289
4. Utilización de estructuras opacas 290
5. Colaboración en la detección de prácticas fraudulentas en el mercado. 291
6. Sistemas de control y reporting 291
7. Facilitar información sobre los puntos anteriores 292
8. Minoración de los con’ictos en la interpretación de la norma: ¿renuncia al Derecho al acceso a la jurisdicción? . 292
9. Declaración voluntaria y unilateral de la sujeción al CBPT 293
10. Exposición previa del modelo de prevención fiscal 293
11. Rapidez en la aportación de información por parte del contribuyente. 294
V. Propuesta del modelo de prevención fiscal: la transparencia en
la toma de decisiones como núcleo esencial del modelo de «Tax
Compliance» que ahora se propone 295
VI. Elementos que configuran el modelo de «Tax Compliance» 297
1. Política Fiscal o Declaración Responsable Fiscal 297
2. Política de «Tax Compliance»: concreción del proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica . 299
3. El nombramiento de un «responsable» y sus concretas funciones: «Tax Compliance Officer» o «Senior Account Officer» . 303
4. Suscripción de una declaración responsable por parte del «Tax Compliance Officer» . 306
5. La concreción en la delegación de funciones: asignación de los recursos necesarios . 307
6. La identificación de las actividades y riesgos . 308
7. La supervisión periódica y el reporte periódico al órgano de administración: «Tax Compliance Report» 310
VII. Adecuación del modelo propuesto a la ISO 19600 y UNE19602 311
VIII. Conclusión 313
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA