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Fecha: Abril 2023
Páginas: 1.008 libro + formato electrónico
Autores
Amanda Cohen Benchetrit | Magistrada especialista CGPJ en asuntos de lo mercantil
Alfonso Muñoz Paredes | Magistrado especialista CGPJ en asuntos de lo mercantil
Álvarez Royo-Villanova, Segismundo | Notario
Ara Triadú, Carlos | Socio Cuatrecasas
Cerdá Albero, Fernando | Catedrático de Derecho mercantil
De la Puente de Alfaro, Fernando | Registrador Mercantil
Embid Irujo, José Miguel | Catedrático de Derecho Mercantil
Fachal Noguer, Nuria | Magistrada especialista CGPJ en asuntos de lo mercantil
García-Villarrubia Bernabé, Manuel | Abogado. Socio de Uría Menéndez
Hierro Anibarro, Santiago | Catedrático de Derecho Mercantil
Marqués Mosquera, Cristina | Notaria
Viera González, Jorge | Catedrático de Derecho Mercantil
En esta obra colectiva se abordan los temas de más actualidad que surgen en el nuevo marco societario sobre los deberes fiduciarios de los administradores de las sociedades de capital, tales como los derivados de las exigencias del gobierno corporativo sostenible, los deberes de los administradores en operaciones de M&A o la nueva configuración del deber de diligencia.
- Deberes de los administradores de sociedades de capital entre la Ley y el soft law.
- Deberes generales de los administradores de las sociedades de capital.
- Deberes de los administradores de las sociedades de capital en crisis.
- Responsabilidad de los administradores de las sociedades de capital.
- Proyección de los deberes de los administradores en los socios.
Prólogo
1. El libro versa, como anuncia su título, sobre los deberes de los administradores de las sociedades de capital. Se trata de una obra, bien dirigida por Amanda Cohen y Alfonso Muñoz Paredes. Aunque no es propiamente un estudio sistemático de la materia, contiene una serie de trabajos referidos directamente al régimen legal de los deberes de los administradores, donde se analiza en qué consisten y sus implicaciones, así como el régimen de responsabilidad. Además, hay otros trabajos complementarios que inciden más indirectamente en esta materia, al proyectar estos deberes a situaciones de proximidad a la insolvencia, de refinanciación, de liquidación extraconcursal, etc.
El resultado es una obra muy completa que, además de analizar las cuestiones básicas y centrales, contiene el estudio complementario de problemas más específicos, que por ser objeto propio de un artículo, son analizados con mayor precisión y profundidad.
2. En la regulación legal de los deberes de los administradores de una sociedad de capital se observa una evolución, que va desde una formulación general a una especificación más detallada de su contenido. Por ejemplo, es muy significativo el art. 79 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 cuando prescribía que “los administradores desempeñaran su cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal”. Latía la idea clara de que el administrador de la sociedad gestiona una empresa, con personalidad jurídica propia, de la que no necesariamente tiene que ser propietario. La ley advierte que a quien gestiona estos intereses empresariales cabe exigirle una diligencia mínima, la propia de un ordenado empresario, y, al mismo tiempo, la lealtad de un fiel representante, que en su actuación vela por los intereses de la sociedad.
Es curioso como esta formulación general, tras sucesivas reformas legales, se ha mantenido, esencialmente, aunque desde hace un tiempo tienen un tratamiento diferenciado los deberes de diligencia de los de lealtad. En la actualidad, la regulación de los deberes de diligencia en el art. 226.1 LSC sigue acudiendo al mismo estándar de conducta: la diligencia de un ordenado empresario; y la regulación de los deberes de lealtad en el art. 227.1 LSC también sitúa el estándar de conducta en “un fiel representante”, aunque apostilla que ha de obrar de buena fe y en el mejor interés de la sociedad.
Esta regulación general se completa con algunas especificaciones que la experiencia ha mostrado útiles para ilustrar mejor el alcance de estas exigencias y facilitar el enjuiciamiento cuando se pretenda exigir responsabilidades a los administradores.
Así, como las sociedades de capital no son todas iguales, el órgano de administración puede configurarse de diversas formas y puede haber una distribución de funciones entre los administradores, para calibrar en cada caso el alcance de este estándar general de diligencia de un ordenado empresario, el art. 226.1 LSC apostilla que habrá que tener en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de los administradores. Y luego ilustra el contenido de esa diligencia haciendo referencia a prestar la dedicación adecuada al cargo; a la adopción de las medidas precisas para una buena dirección y control; y a recabar la información adecuada y necesaria para ejercer esas funciones de dirección y control. Este punto es muy relevante, pues un administrador que haya hecho dejación de funciones, sobre todo en lo que respecta al control de la actuación de los cargos directivos, no puede escudarse en que carecía de información, en que no conocía, cuando estaba en condiciones de conocer si hubiera recabado esa información. Cuestión distinta es que el enjuiciamiento giraría entonces en torno a lo que razonablemente ese concreto administrador, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas, debía haber advertido que tenía que conocer para ejercer su función. También aquí late una cierta tensión entre la especificación e ilustración de las conductas y, al mismo tiempo, la prudencia de acudir a formulaciones amplias y flexibles, que puedan adaptarse a la diversidad de situaciones que la vida societaria puede mostrar en la práctica.
La regulación de los deberes de diligencia se completa con la regla de protección de la discrecionalidad empresarial que, aunque podría haber aflorado también en nuestro país como una solución jurisprudencial, para aumentar la seguridad jurídica se configura por el art. 226.2 LSC con rasgos muy precisos, que ayudan a dar certeza en su aplicación.
Por su parte, el art. 228 LSC ha desenvuelto la formulación general del estándar de conducta asociado al deber de lealtad, mediante una reseña de lo que califica como “obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad”, que ilustra muy bien cuáles son las implicaciones más comunes de esa exigencia de lealtad a la sociedad administrada. Esta enumeración, como recuerda la jurisprudencia, no es una lista cerrada, por lo que conductas no descritas en ese artículo 228 LSC podrían merecer la consideración de infractoras del deber de diligencia (STS 613/2020, de 17 de noviembre). Y al mismo tiempo, la última de las obligaciones reseñadas, relacionada con la adopción de las medidas necesarias para evitar incurrir en conflicto de intereses con la sociedad, se completa con los artículos siguientes que regulan con mayor detalle los supuestos en que podría darse conflicto de intereses y, en su caso, el régimen de imperatividad y dispensa.
La regulación legal de los deberes de diligencia y lealtad cumple una doble función. Por una parte, ilustrar y enseñar cómo han de comportarse los administradores en el desempeño de su cargo. Y, al mismo tiempo, pretende facilitar el examen de la responsabilidad consiguiente al incumplimiento de esos deberes básicos. Son dos caras de una misma moneda. Las leyes tienen una función educadora, incluso aquellas que sancionan los comportamientos indebidos, porque ilustran cómo han de comportarse los afectados, en este caso los administradores de una sociedad. Lo cual redunda en la finalidad última de la ley que es evitar la contravención de estos estándares de conducta. La reprensión de estas eventuales contravenciones no se persigue de oficio, sino a instancia de los interesados, afectados de algún modo por esas conductas, para reparar los perjuicios causados. Este derecho a la indemnización de los perjuicios se extiende también a una suerte de acción de enriquecimiento injusto, para reclamar al administrador, en casos de infracción de los deberes de lealtad, que devuelva a la sociedad lo indebidamente obtenido a su costa.
3. No es objeto de este prólogo explicar algo tan básico como lo que acabo de exponer, que además es analizado de forma más completa y fundada en este libro. Si lo hago es para resaltar a continuación que, sin perjuicio de las consecuencias jurídicas del comportamiento de los administradores, las exigencias legales plasmadas en la regulación de los deberes de diligencia y lealtad tienen también un componente ético. De hecho la diligencia y la lealtad son virtudes que, junto a otras, contribuyen a la consecución del “bien”, en este caso en el marco de las relaciones de justicia surgidas por haber asumido la gestión y representación de los intereses empresariales de otro, aunque ese otro sea una persona jurídica.
Cuando se juzga sobre la bondad del comportamiento humano, es preciso desentrañar el bien concreto cuya consecución debe mover el comportamiento del administrador. Sin perjuicio de las concreciones propiciadas por las circunstancias y singularidades del caso, la naturaleza de la relación asumida impone al administrador las mismas dos exigencias que la ley le reclama jurídicamente: actuar con la máxima diligencia, que por tratarse de la administración de una entidad creada para generar una ganancia empresarial, va encaminada a esto; y hacerlo con la lealtad de un administrador fiel, que se traduce en anteponer siempre el interés de la sociedad al propio, lo que puede quebrar en casos en que exista conflicto de intereses.
Los parámetros empleados por la ley para caracterizar la diligencia (un ordenado empresario) y la lealtad (un fiel representante) exigibles a un administrador tienen una carga de valoración ética, en cuanto que atienden a las virtudes que facilitan la consecución de la finalidad perseguida por la institución, de acuerdo con su naturaleza. El ánimo de lucro es consustancial a la sociedad de capital, pues se constituye con esa idea o finalidad. De ahí que el parámetro empleado para medir la diligencia (la de un ordenado empresario) sea el propio de una virtud: no cualquier empresario, sino un buen empresario, que se caracteriza genéricamente por quien de forma ordenada y, por ello, eficiente desarrolla una actividad empresarial. Se trata de un empresario virtuoso, entendido como bueno para la función que debe desarrollar que es empresarial. Por aquello de sintetizar su caracterización en un adjetivo se opta por “ordenado”, aunque su contenido no se agota en lo que comúnmente se entiende por tal (realizar con orden su trabajo), pues tiene también una connotación añadida de eficiencia empresarial. En cualquier caso, incluye ineludiblemente el cumplimiento de los deberes legales que disciplinan el desempeño de su función de administración de una sociedad de capital y, además, la prudencia en la actuación y toma de decisiones que comprometan a la sociedad.
Es curioso como la ley hace referencia a la naturaleza del cargo, en cuanto que el juicio sobre la diligencia exigible en cada caso debe atender a la razón de ser del “administrador de una sociedad de capital”. Acudir a la ratio de la función, a la razón que justifica el cargo de administrador en una sociedad de capital, permite atender a lo que razonablemente lo justifica (la necesidad de que alguien actué por la sociedad, le represente y gestione sus intereses patrimoniales y empresariales) y por lo tanto a lo que se espera que haga y cómo lo haga. Cuando se acude a un término como éste, la naturaleza del cargo, que encierra un grado de abstracción, no sólo debe atenderse a su configuración legal sino también a la realidad de las sociedades existentes, que permite entender mejor en qué consiste el cargo, la función, y, lo que importa más, cómo debe ejercerse o, cuando menos, qué disposiciones debe mostrar el administrador para cumplir la función, para alcanzar la finalidad perseguida. Esto es: para conocer qué le es exigible en cada caso concreto. Así, para juzgar, sería preciso conocer la realidad de esas sociedades realmente existentes para inducir la naturaleza del cargo y, teniendo en cuenta esta naturaleza abstraída, volver a la realidad del caso enjuiciado.
De modo análogo pasa con el deber de lealtad. Para dotar de contenido a la caracterización legal de “fiel representante”, debe atenderse también a la naturaleza del cargo y de la relación con la sociedad. La razón de ser del cargo de administrador de una sociedad de capital también ilustra la singularidad de la representación que asume, su relación con el representado, el grado de discrecionalidad y, lo que ahora interesa más, cómo deben conciliarse los intereses de la sociedad con sus intereses personales cuando puedan confluir. Más allá del gran avance que ha supuesto la ilustración de los casos más frecuentes de conflicto de intereses y de prescribir de forma imperativa el deber de evitar incurrir en este tipo de situaciones, el tratamiento de las dispensas viene marcado por la diversidad de realidades que exigen un tratamiento diferenciado. La misma realidad que muestra cómo no es lo mismo a estos efectos una sociedad abierta o cerrada, también muestra la complejidad de situaciones que con frecuencia impide un tratamiento común y generalizado para cualquier caso.
Estas reflexiones me llevan a concluir algo que para la mayoría es obvio: el enjuiciamiento de unas determinadas conductas de los administradores, mediante la aplicación de estos estándares de conducta, requiere conocer bien la realidad. Conocimiento que permite comprender la naturaleza del cargo, lo que facilita a su vez tener en cuenta las circunstancias del caso. De tal forma que lo ideal sería que quienes juzgamos esta realidad, la conociéramos mejor, pues de esa forma nuestro juicio sería más aquilatado y justo.
4. El conocimiento de una realidad jurídica también se alcanza con el estudio de las reflexiones que los conocedores de la materia realizan en obras como la presente. La virtud de esta excelente obra es que sus autores combinan una sólida preparación jurídica con un conocimiento práctico de los conflictos generados por la administración societaria. Esta combinación dota a sus reflexiones y conclusiones de un grado mayor de razonabilidad, lo que contribuye a una mejor comprensión de los problemas y facilita, en cada caso, la búsqueda de la mejor solución.
CONTENIDOS
PARTE I
LOS DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES DE CAPITAL ENTRE LA LEY Y EL SOFT LAW
CAPÍTULO 1. SOSTENIBILIDAD, RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y POSICIÓN DE LOS ADMINISTRADORES. ESPECIAL REFERENCIA AL CÓDIGO DE BUEN GOBIERNO DE LAS SOCIEDADES COTIZADAS
I. Introducción: la presencia de los intereses generales en el Derecho de empresas y sociedades a través de la RSC y la sostenibilidad, como principales protagonistas
II. Los primeros pasos de la regulación de la RSC y la sostenibilidad: entre el Derecho firme y el Derecho blando
1. Premisa
2. El Derecho firme de la RSC y de la sostenibilidad: la ley 11/2018 y la regulación de la información no financiera
3. El Derecho blando de la RSC y de la sostenibilidad: el CBGSC
III. Algunas cuestiones societarias vinculadas con la RSC y la sostenibilidad. Especial referencia al interés social
1. Premisa
2. El interés social: su presencia y significado en el Derecho firme
2.1. Inicial variedad terminológica
2.2. Ampliación de los supuestos: La irrupción del interés de la empresa
3. El interés social (II): su presencia y significado en el Derecho blando
3.1. Planteamiento
3.2. Las razones de la innovadora postura del CBGSC en punto al interés social
4. La RSC y la sostenibilidad en el marco de la dialéctica de los intereses
IV. Algunas cuestiones societarias vinculadas con la RSC y la sostenibilidad (continuación)
1. Planteamiento previo
2. Administradores, RSC y sostenibilidad en el CBGSC
2.1. Promoción de la diversidad
2.2. Sobre el modo de organizar internamente la gestión y supervisión de RSC y sostenibilidad (I): la comisión de auditoría
2.3. Sobre el modo de organizar internamente la gestión y supervisión de RSC y sostenibilidad (II): tratamiento específico de la sostenibilidad
2.4. La retribución de los administradores en su relación con la sostenibilidad
2.5. La responsabilidad de los administradores
V. Consideraciones finales
CAPÍTULO 2. SOSTENIBILIDAD Y DILIGENCIA DEBIDA EN LA AGENDA EUROPEA
I. Introducción
II. Líneas esenciales de la Propuesta de Directiva
III. De la Propuesta de Directiva originaria a la orientación general en el Consejo de la Unión Europea
1. Ámbito de aplicación
2. Definiciones
3. Entidades financieras reguladas
4. Lucha contra el cambio climático
5. Responsabilidad civil
6. Deberes de los administradores
7. Anexo I y definiciones de impactos adversos
IV. Próximos pasos en la negociación
V. Estado de la cuestión en España y en otros países de nuestro entorno
VI. Bibliografía
PARTE II
LOS DEBERES GENERALES DE LOS ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL
1. EL DEBER DE DILIGENCIA
CAPÍTULO 3. EL REFORMADO ART. 225.1 LSC Y SU SIGNIFICADO EN EL ÁMBITO DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS DEPORTIVAS
I. Introducción
II. El deber de diligencia en la nueva Ley 5/2021
III. Justificación de la reforma. Alusión al criterio clásico de interés social y su relación con el nuevo patrón de conducta: interés de la empresa
1. Interés de la empresa versus interés social
IV. Razones –si las hay– para el cambio normativo
V. Traslación de argumentos al campo de las SAD
VI. Bibliografía
CAPÍTULO 4 . EL DEBER DE LOS ADMINISTRADORES DE VELAR POR LA REPUTACIÓN DE LA SOCIEDAD
I. Introducción
II. Premisas metodológicas y conceptuales
1. La reputación como concepto multidimensional
2. Funciones de la reputación con relevancia societaria
2.1. Función informativa (signaling)
2.2. Función normativa
2.3. Valor patrimonial. El capital reputacional
3. El riesgo y la sanción reputacional
4. Reputación corporativa e individual de los administradores
III. Fundamento y manifestaciones del deber de velar por la reputación de la sociedad
1. Fundamento
2. Manifestaciones
2.1. La reputación como safe harbour frente al deber de informar
2.2. Reputación y momentos de shock
A) El ejercicio de acciones
B) El cese de los administradores
IV. Daño reputacional y responsabilidad de los administradores
1. Concepto de daño reputacional
2. Problemas de cuantificación
3. Nexo causal e imputación
V. Conclusiones
VI. Bibliografía
CAPÍTULO 5. LA PROPUESTA DE DIRECTIVA SOBRE DILIGENCIA DEBIDA (DUE DILIGENCE) DE LAS EMPRESAS EN MATERIA DE SOSTENIBILIDAD Y EL DEBER DE DILIGENCIA DE LOS ADMINISTRADORES
I. Introducción
II. Transparencia de las actuaciones de la sociedad relativas a la sostenibilidad de las empresas
III. Calificación de las actividades como sostenibles en la publicidad de las sociedades y de los productos de inversión
IV. La Propuesta de Directiva sobre diligencia debida (due diligence) de las sociedades
1. Introducción
2. Los estándares de cumplimiento
3. El ámbito subjetivo: las sociedades obligadas a realizar un proceso de diligencia debida y el control sobre la cadena de valor
4. Contenido de la obligación: la due diligence
5. Obligaciones especiales en relación con el cambio climático
6. Supervisión y sanciones
7. La responsabilidad de la sociedad por el incumplimiento del proceso de diligencia debida
8. Deber de diligencia (duty of care) de los administradores y responsabilidad
V. Bibliografía
CAPÍTULO 6. EL DEBER DE ASISTENCIA DE LOS ADMINISTRADORES A LA JUNTA GENERAL Y CONSECUENCIAS DE SU INCUMPLIMIENTO
I. Introducción
II. El incumplimiento del deber de asistencia del administrador a la junta general
1. Mención especial al deber de asistencia del administrador a la Junta universal
2. La inasistencia del administrador a la Junta general como causa de vulneración del derecho de información del socio
3. La inasistencia del administrador a la Junta general: la nulidad de la Junta en la sociedad de responsabilidad limitada
4. La inasistencia del administrador a la Junta general: la nulidad de la Junta en la sociedad anónima
III. De las acciones contra el órgano de administración
1. De la acción social y de la acción individual de responsabilidad por inobservancia del deber de asistencia
2. De los daños y perjuicios en la sociedad anónima ex artículo 197.5 LSC
3. Mención a la revocación del cargo de administrador
IV. Conclusiones
V. Bibliografía
CAPÍTULO 7. ADMINISTRACIÓN DILIGENTE DE DETERMINADAS SOCIEDADES DE CAPITAL (PROVEEDORES DE SERVICIOS DIGITALES) ANTE LOS RETOS DE SEGURIDAD DE SUS REDES Y SISTEMAS DE INFORMACIÓN
I. El deber general de diligencia de los administradores sociales
II. Marco estratégico para la prestación de ciertos servicios digitales
1. Entorno digital y control de incidentes cibernéticos
2. Prestadores de Servicios Digitales (servicios en la nube, mercados digitales, motores de búsqueda)
3. Seguridad de redes y sistemas digitales frente a amenazas y a incidentes
4. Obligaciones legales de gestión de la seguridad digital
4.1. Gestión sistemática, políticas estratégicas, medidas de tutela del entorno digital y físico. Cadenas de suministro
4.2. Gestión de incidentes
4.3. Continuidad de operaciones y recuperación. Los Planes de contingencia
4.4. Pruebas, supervisión, auditorías
5. Obligaciones legales de transparencia
5.1. Notificaciones obligatorias de incidentes significativos a los Centros de respuesta rápida y a las autoridades competentes
5.2. Notificaciones voluntarias
5.3. Otros deberes de transparencia
III. Exégesis del deber de diligencia de los administradores de Proveedores de Servicios Digitales
1. La diligencia como criterio de interpretación e integración de la normativa específica sobre ciberseguridad de los Proveedores de Servicios Digitales
1.1. Adopción estratégica de medidas técnicas de organización, prevención y gestión de riesgos. Supervisión sobre su cumplimiento
A) Incorporación de estándares generalmente aceptados
B) Nombramientos técnicos especializados. Los responsables de seguridad de la información
C) Autorregulación del órgano de administración. Consejeros delegados
1.2. Valoraciones relativas a la notificación de incidentes y amenazas
2. La diligencia como medida de la atención o cuidado exigibles a los administradores
3. La diligencia como fuente autónoma de obligaciones de ciberseguridad. El interés de la empresa
IV. Conclusiones
V. Bibliografía
CAPÍTULO 8. RADIOGRAFÍA DEL ARTÍCULO 249.3 LSC: BREVE ESTUDIO SOBRE LA (IR)RELEVANCIA DEL CONTRATO DOCUMENTADO DE DELEGACIÓN, MÁS ALLÁ DE LAS CUESTIONES DE ORDEN REMUNERATORIO
I. Introducción
II. La indispensabilidad del contrato entre la sociedad y el consejero delegado no remunerado
III. Los efectos, no meramente remuneratorios, de la designación de un consejero delegado sin expreso contrato mediante
IV. La función del contrato de delegación en términos de concreción de deberes e imputación de responsabilidades
1. Una aproximación teórica: contexto y premisas
1.1. El reparto de tareas como objeto y contenido del contrato de delegación
1.2. La eficacia del contrato de delegación en la modulación de deberes
1.3. La repercusión del contrato de delegación sobre el régimen de responsabilidad
2. Contraste y recapitulación
V. Bibliografía
CAPÍTULO 9. LA INTERVENCIÓN DE LA JUNTA GENERAL EN ASUNTOS DE GESTIÓN Y SU REPERCUSIÓN EN EL DEBER DE DILIGENCIA
I. La intervención de la junta general en asuntos de gestión
1. Evolución histórica y sus elementos configuradores
2. Ámbito de aplicación de la injerencia de la junta general: el concepto de “determinados asuntos de gestión”
3. Otros supuestos de intervención de la junta general
II. La relación entre el deber de diligencia y la intervención por parte de la junta general
III. Conclusiones
IV. Bibliografía
2. EL DEBER DE LEALTAD
CAPÍTULO 10. LA PROHIBICIÓN DE ASISTENCIA FINANCIERA EN NUESTRO ORDENAMIENTO Y LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES
I. Introducción
II. La prohibición de asistencia financiera en nuestro ordenamiento
1. La ratio legis de la prohibición
2. Elementos que han de concurrir para que podamos hablar de asistencia financiera prohibida
2.1. Ámbito subjetivo
A) En cuanto a la sociedad asistente
B) En cuanto al que recibe la asistencia financiera
2.2. El concepto de asistencia financiera
A) Anticipo de fondos, préstamos y garantías
B) Otros posibles supuestos de asistencia financiera
2.3. La finalidad perseguida: la adquisición de acciones o participaciones
2.4. La necesaria concurrencia del nexo causal
3. Supuestos excepcionados
3.1. Préstamos a empleados y las “stock-options”
3.2. Operaciones bancarias
4. Un supuesto especialmente controvertido: la compra apalancada de sociedades
5. El artículo 1, apartado 6 de la Directiva comunitaria 2006/68/CE, de 6 de septiembre de 2006
6. Las consecuencias de la asistencia financiera prohibida
6.1. ¿Nulidad del negocio de asistencia financiera?
6.2. ¿Nulidad del negocio de adquisición de acciones o participaciones?
6.3. Otras posibles sanciones alternativas a la nulidad
III. La responsabilidad de los administradores derivada de la vulneración de la prohibición legal
1. Ámbito de responsabilidad de los administradores
1.1. Responsabilidad administrativa
1.2. Responsabilidad civil
A) Acción social de responsabilidad
B) Acción individual de responsabilidad
1.3. Responsabilidad penal
1.4. La prohibición de asistencia financiera y el concurso de acreedores
2. El acuerdo favorable de la junta general
3. ¿Incidencia de la reforma comunitaria de 2006 en la responsabilidad de los administradores?
IV. Conclusiones
V. Bibliografía
CAPÍTULO 11. DEBER DE LEALTAD Y ENRIQUECIMIENTO INJUSTO
I. Planteamiento
II. El régimen normativo de los remedios frente a la deslealtad del administrador
III. Referencia específica a la acción de enriquecimiento injusto del 227.2 LSC
IV. La legitimación en la acción de enriquecimiento injusto
1. Legitimación activa
2. Legitimación pasiva
V. El problema de la prescripción
VI. Reflexión final: ¿una oportunidad perdida?
VII. Bibliografía
CAPÍTULO 12. LA PROHIBICIÓN DEL ADMINISTRADOR DE COMPETIR CON LA SOCIEDAD
I. Introducción
II. El deber de lealtad
III. La prohibición de competencia con la sociedad
1. Determinación de competencia efectiva
2. La dispensa de la prohibición de competencia
2.1. Particularidades de la prohibición de competencia con la sociedad por el administrador-socio
IV. Conclusiones
V. Bibliografía
CAPÍTULO 13. LA DISPENSA DEL DEBER DE ABSTENCIÓN DEL ADMINISTRADOR EN OPERACIONES VINCULADAS EN LOS GRUPOS DE SOCIEDADES NO COTIZADOS
I. Introducción
II. Delimitación del ámbito de estudio
1. La apuesta por un régimen de control y transparencia preventivo
2. La posibilidad de dispensa del régimen de control y transparencia preventivo
III. El régimen de operaciones vinculadas intragrupo en el Ordenamiento jurídico español
1. Del art. 9 quater.6 a) de la Directiva (UE) 2017/828 al art. 231 bis de la Ley de Sociedades de Capital
2. Los deberes de diligencia y lealtad de los administradores y los mecanismos de dispensa y protección
3. La regla del entire fairness test como protección adecuada
IV. El destinatario del art. 231 bis de la Ley de Sociedades de Capital
V. A modo de conclusión
VI. Bibliografía
CAPÍTULO 14. LA INDEPENDENCIA EN EL OTORGAMIENTO DE LA DISPENSA
I. Introducción: la independencia en el sistema de la dispensa
II. Fundamento de la independencia en el otorgamiento de la dispensa
1. El conflicto de interés objeto de dispensa
2. El potencial conflicto de interés derivado
3. Incidencia de la dualidad transaccional-posicional de los conflictos de interés
4. Incidencia de la dualidad estructural-relacional en la independencia
III. Aspectos estructurales de la independencia
1. Deber de abstención en sentido estricto
2. Deber de información
3. Intervención de la junta general por razón de la nitidez del riesgo de lesión del interés social
4. Intervención de la junta general como manifestación de poder residual y de propiedad
IV. Aspectos relacionales de la independencia
1. Deber de abstención en sentido amplio
2. Elenco ampliado de personas vinculadas
3. Exclusión de la cobertura de la discrecionalidad empresarial
4. Extensión de la imperatividad a los mecanismos judiciales e imputación
V. Conclusiones
VI. Bibliografía
CAPÍTULO 15. DEBERES DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN EN RELACIÓN CON LAS CUENTAS ANUALES Y EL REGISTRO MERCANTIL
I. Introducción
II. El deber de formulación de las cuentas anuales. Formulación y firma en un entorno digital
III. El deber de verificación de las cuentas anuales y el nombramiento de auditor por registrador mercantil
IV. El deber de convocar la junta general ordinaria y la convocatoria hecha por el registrador. Derecho de información. Verificación contable
1. La obligación de convocar junta ordinaria
2. La convocatoria y el derecho de información
3. La convocatoria y el informe de verificación del auditor
3.1. El retraso en la elaboración del informe de verificación y la convocatoria de junta general ordinaria
3.2. La situación de incertidumbre sobre si la sociedad se encuentra o no obligada a verificación contable
V. El deber de presentar las cuentas anuales en el Registro Mercantil
1. El depósito en plazo
2. Calificación de la solicitud de depósito de cuentas
3. La falta de depósito de cuentas y el cierre del registro
CAPÍTULO 16. DEBER DE LEALTAD, INTERÉS SOCIAL Y RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES
I. La remuneración de administradores: los intereses en juego
II. La remuneración de administradores y el deber de lealtad de los socios. La aplicación del art. 190 LSC al acuerdo de remuneración
III. El deber de lealtad del administrador y la remuneración societaria
1. El deber de lealtad del administrador: no conflicto, no beneficio
2. La solución legal para el conflicto de intereses en la remuneración: distribución de competencias y abstención
3. La posibilidad de revisión judicial de las retribuciones
3.1. La regla general es la libertad de empresa
3.2. La impugnación de la remuneración por la falta de acuerdo de Junta o constancia estatutaria
3.3. La impugnación por infracción del artículo 217.4
3.4. La impugnación por abusividad del acuerdo de Junta relativo a la remuneración
3.5. La impugnación por infracción del deber de lealtad del administrador
IV. La prohibición de la retribución externa
V. Bibliografía
3. EJERCICIO DE LOS DEBERES FIDUCIARIOS
CAPÍTULO 17. DEBERES FIDUCIARIOS DE DILIGENCIA Y LEALTAD: INTERÉS DE LA EMPRESA E INTERÉS SOCIAL
I. Introducción
II. La relación fiduciaria de administración
III. Los deberes fiduciarios. Marco funcional
1. Los deberes fiduciarios de diligencia y lealtad
2. Marco funcional de los deberes fiduciarios de diligencia y de lealtad
IV. El deber de diligencia y el “interés de la empresa”
1. La diligencia del administrador de sociedades
2. La subordinación de la diligente administración al “interés de la empresa”
2.1. ¿Deben los administradores deberes fiduciarios a los stakeholders?
2.2. ¿Y con los acreedores en situaciones de proximidad a la insolvencia?
V. El deber de lealtad y el interés social
VI. Bibliografía
CAPÍTULO 18. LOS ADMINISTRADORES MÚLTIPLES, LOS CONSEJOS INTERCONECTADOS (INTERLOCKING DIRECTORATES) Y EL CUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE DILIGENCIA Y LEALTAD
I. Introducción
II. Los administradores múltiples en el marco de los deberes de los administradores
1. El deber general de diligencia
1.1. Consideraciones preliminares
1.2. Orientaciones desde el régimen jurídico de las sociedades cotizadas: las aportaciones de su Código de buen gobierno
1.3. Las limitaciones desde la regulación de las entidades del sector financiero
1.4. Conclusiones provisionales: breve referencia a los administradores independientes
2. El deber de lealtad
2.1. Consideraciones previas: consejeros dominicales y consejeros ejecutivos
2.2. Los conflictos ocasionales: los deberes de información y de abstención
2.3. Los conflictos permanentes y los administradores múltiples en los consejos interconectados
III. Conclusiones
IV. Bibliografía
CAPÍTULO 19. LOS DEBERES DE ACTUACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES DE UN PROVEEDOR DE SERVICIOS DE FINANCIACIÓN PARTICIPATIVA
I. Los administradores de un proveedor de servicios de financiación participativa
1. El proveedor de servicios de financiación participativa como “nuevo” sujeto en el crowdfunding
2. Los requisitos para ser administrador de una PFP y los cambios que afectarán al administrador de un PSFP
II. Los deberes específicos de actuación de los administradores de un PSFP en el marco general de deberes de los administradores de una sociedad de capital
1. El deber de diligencia debida
2. El deber de gestión eficaz y prudente
3. La gestión individualizada de carteras de préstamos
4. Los deberes de neutralidad y de evitar conflictos de interés
III. Conclusiones
IV. Bibliografía
CAPÍTULO 20. APROXIMACIÓN A LOS DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES EN LAS ADQUISICIONES DE EMPRESA
I. Introducción
II. Operaciones de adquisición privada
1. Los deberes de los administradores en la fase precontractual
2. Los deberes durante la fase preparatoria del contrato
3. Los deberes en el período interino tras la firma del contrato de adquisición
III. Deberes de administradores en operaciones públicas de adquisición
1. Los deberes de los administradores en la adquisición de una sociedad cotizada
2. Los deberes de los administradores en la adquisición de una sociedad negociada en un sistema multilateral de negociación
IV. Bibliografía
CAPÍTULO 21. EL NUEVO RÉGIMEN DE OPERACIONES VINCULADAS: ÁMBITO OBJETIVO Y CUESTIONES APLICATIVAS
I. Introducción
II. Alcance objetivo del régimen de operaciones vinculadas
1. Las “operaciones”
2. Los dividendos y otras operaciones societarias
III. El valor o importe de la operación
1. Las reglas generales
2. Los contratos normativos y acuerdos marco
3. Las operaciones de financiación y de garantía
4. Los derivados financieros
IV. Reglas de cálculo y agregación
1. Significado y alcance general
2. Las operaciones
3. Las contrapartes
4. El criterio temporal
5. El criterio transitorio
V. Cuestiones sobre el anuncio público
1. El momento de la publicación
2. La publicación de operaciones agregadas
3. Contenido del anuncio e información confidencial
PARTE III
LOS DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL EN CRISIS
CAPÍTULO 22. INFRACCIÓN DE DEBERES Y PROTECCIÓN DE LA DISCRECIONALIDAD EMPRESARIAL EN PERIODOS DE CRISIS
I. Los deberes legales de los administradores ante una crisis excepcional
II. La influencia de la pandemia sobre la exigibilidad de los deberes de los administradores
III. La vigencia del deber de lealtad
IV. La afectación del deber de diligencia
V. La necesaria discrecionalidad ante tiempos difíciles
1. Una regla esencial en toda actividad empresarial
2. Una regla vigente, también en tiempos difíciles
3. Pandemia y diligencia
VI. La revisión normativa de la diligencia de los administradores: nuevas referencias
1. La modificación del artículo 225 LSC
2. La diligencia debida y la sostenibilidad: derechos humanos y medio ambiente, entre otros
2.1. El deber de cumplimiento y el de supervisión
2.2. Sostenibilidad y diligencia de los administradores: el debate europeo
VII. Una observación final
VIII. Bibliografía
CAPÍTULO 23. DIACRONÍA DE LOS DEBERES LIQUIDATORIOS DE LOS ADMINISTRADORES
I. Introducción
II. Los Códigos de Comercio y la Ley de Suspensión de Pagos
III. La primera legislación especial. Ley de Sociedades Anónimas de 1951 y LSRL de 1953
IV. Las reformas de 1989
V. La Ley Concursal de 2003. El deber de concursar como un deber sujeto a plazo
VI. La reforma de la Ley 19/2005
VII. La persecución del incumplimiento de deberes liquidatorios por medio de la acción individual
1. Los elementos constitutivos de la acción individual
2. La asunción de deuda en situación de crisis irreversible
3. El “cierre de hecho”
VIII. La persecución del incumplimiento a través de la acción del art. 367
1. Los elementos de la acción
2. Las causas de disolución vinculadas al incumplimiento de deberes disolutorios/liquidatorios
3. Acaecimiento, diagnóstico y tratamiento de la causa de disolución
4. La convocatoria tardía
5. La superación de facto de la causa de disolución
6. Las reglas de imputación
6.1. La imputación subjetivo-temporal: la sucesión de administradores
6.2. Las posibles eximentes de responsabilidad: la “acción significativa” y el conocimiento de la infracapitalización
7. Interferencias entre la acción individual por “cierre de hecho” y la acción del art. 367
IX. La legislación COVID
1. Primera medida: el Real Decreto-ley 8/2020
2. La Ley 3/2020, de 18 de septiembre
X. La Ley 16/2022
1. La insolvencia y sus clases
2. ¿Cómo se relaciona cada clase de insolvencia con la causa de disolución por pérdidas?
2.1. El escenario de partida: la Ley 22/2003
2.2. La introducción del “preconcurso” con el Real Decreto-ley 3/2009
2.3. La aparición de formas anormales (en cuanto anticipadas) de terminación del concurso con la Ley 38/2011: la aparición de un nuevo problema societario
2.4. La modificación de los artículos 365 y 367
XI. Un paso más: la liquidación societaria, el “preconcurso” y el concurso
1. ¿El concepto de insolvencia actual cambia si la sociedad está en liquidación?
2. ¿Por qué orden se paga en una liquidación societaria?
3. El juicio de suficiencia: concursal y societario
4. La competencia para el juicio de suficiencia
5. Liquidación societaria, insolvencia probable e insolvencia inminente
6. Pago al vencimiento o pago por vencimiento: los riesgos
7. ¿Puede una sociedad en liquidación “preconcursar”?
8. ¿El principio del vencimiento es absoluto en la liquidación societaria?
CAPÍTULO 24. LA TUTELA DE LOS DERECHOS DE LOS ACREEDORES EN LOS PROCESOS DE LIQUIDACIÓN AJENOS AL CONCURSO DE ACREEDORES
I. Delimitación del objeto de este artículo: protección de acreedores en liquidaciones ordinarias y en liquidaciones de hecho
II. Obligaciones y principios de la liquidación con trascendencia en la protección de los acreedores
1. Las obligaciones generales de los liquidadores durante el periodo de liquidación
2. El balance inicial y el inventario: relevancia y criterios para su confección
3. La llevanza de la contabilidad social bajo el principio de empresa en liquidación: efectos en la valoración de activos, pasivos y contingencias
III. Medidas preventivas para los acreedores
1. Obligación de denominar la compañía como “sociedad en liquidación”
2. Deber de información
3. Aprobación de Balance Final
4. La figura del interventor como garante de una liquidación conforme a la Ley en favor de un tipo concreto de acreedor: los obligacionistas (artículo 381 de la LSC)
IV. Medidas reactivas –no preventivas– de protección de acreedores
1. Acciones frente a los administradores: acción social e individual de responsabilidad
2. Acciones frente a los liquidadores
3. Acción rescisoria del Código Civil
4. Acción directa frente a los socios por activos y pasivos sobrevenidos
V. Los intereses de los acreedores frente a la desaparición de facto de una sociedad
VI. Conclusión
VII. Bibliografía
CAPÍTULO 25. LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES EN LAS PROXIMIDADES DE LA INSOLVENCIA
I. Preámbulo
II. La acción individual de responsabilidad, en particular en los casos de incumplimientos contractuales de los administradores sociales
III. Las modificaciones del sistema de acciones en situaciones de insolvencia
IV. El marco de relaciones entre las acciones de responsabilidad de los administradores en situaciones de normalidad y en insolvencia
V. Los deberes de diligencia y lealtad en su esquema general. La identificación del destinatario de los deberes. La reforma legal y la responsabilidad social corporativa. Los deberes legales en insolvencia
1. El deber de diligencia y la protección de la discrecionalidad empresarial
2. El deber de lealtad en la actuación del administrador: a quién se debe lealtad
3. El destinatario del deber de lealtad. La posibilidad de lealtades complementarias
VI. La situación de preinsolvencia. Su delimitación objetiva
1. La responsabilidad de los administradores en la preinsolvencia. La posición de la Directiva 2019/1023
VII. La modificación de los deberes legales de los administradores en la preinsolvencia
1. El consenso en la imposición de específicos deberes legales preconcursales y concursales: responsabilidad por deudas y responsabilidad exigible en fase de calificación
2. La responsabilidad por actos favorecedores de la insolvencia en el marco de la sección de calificación
3. La necesaria intensificación del deber fiduciario de diligencia en la preinsolvencia
VIII. Bibliografía
CAPÍTULO 26. ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN Y ADMINISTRADORES SOCIALES: PROTECCIÓN DE LA DISCRECIONALIDAD EMPRESARIAL (Business Judgment Rule)
I. Competencia societaria para suscribir los acuerdos de refinanciación
II. Consecuencias del acuerdo adoptado rebasando la competencia del Consejo de administración
III. El condicionamiento de la discrecionalidad de los administradores en sede preconcursal
IV. ¿Es protegible la discrecionalidad preconcursal por la Business Judgment Rule?
V. La ausencia de “interés personal” como requisito en la Business Judgment Rule
VI. El interés personal impeditivo en los acuerdos de refinanciación con capitalización de deuda
VII. Bibliografía
PARTE IV
LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL
CAPÍTULO 27. LAS PÉRDIDAS AGRAVADAS COMO CAUSA DE DISOLUCIÓN SOCIETARIA Y LOS CRITERIOS CONTABLES PARA DETERMINAR SU CONCURRENCIA
I. Régimen legal de la responsabilidad por deudas
II. Las pérdidas agravadas como causa de disolución
1. Su significación desde el prisma de la función de garantía del capital social
2. Los criterios contables para determinar la existencia de pérdidas cualificadas
III. La datación del acaecimiento de la causa de disolución por pérdidas y la presunción del art. 367.2 LSC
1. Datación de la fecha de acaecimiento de la causa de disolución
2. Presunción del art. 367.2 LSC
IV. Responsabilidad del administrador social en supuestos de insolvencia de la sociedad
V. Cuestiones fácticas problemáticas en la responsabilidad por deudas: datación de la obligación social
1. La responsabilidad del administrador social se circunscribe a las deudas sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución
2. Responsabilidad contractual
2.1. Obligaciones sociales nacidas de vínculo contractual
2.2. Obligación sujeta a condición suspensiva
2.3. Ejercicio de facultad resolutoria que da lugar a la extinción del contrato
2.4. Resolución del contrato por el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 CC
2.5. Declaración judicial de nulidad de contratos
3. Crédito a favor del fiador nacido del cumplimiento de la obligación afianzada
4. Crédito indemnizatorio por imposibilidad de readmisión del trabajador
5. Responsabilidad extracontractual
6. Emisión de títulos cambiarios
VI. Bibliografía
CAPÍTULO 28. LA ACCIÓN INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES COMO CONSECUENCIA DEL “PERSIANAZO” O CIERRE DE FACTO DE UNA SOCIEDAD
I. La acción individual de responsabilidad de los administradores
1. Una acción de indemnización que corresponde a socios y a terceros por actos de los administradores que lesionan “directamente los intereses de aquellos” (art. 241 LSC)
2. La acción individual no puede ser el remedio del que dispongan los acreedores ante cualquier impago de una deuda por parte de la sociedad
II. El caso más frecuente de ejercicio de la acción individual de responsabilidad: el “persianazo” (o cierre de facto de la sociedad)
1. Planteamiento del supuesto
2. Los presupuestos de la acción individual de responsabilidad, específicamente en el caso del “persianazo”
3. Especial referencia a la acreditación de la concurrencia de los presupuestos que se exigen para la estimación de la acción individual de responsabilidad
III. Bibliografía
CAPÍTULO 29. DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES EN LA PROXIMIDAD A LA INSOLVENCIA Y ACCIÓN INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD
I. Deberes de los administradores en la proximidad a la insolvencia: el artículo 19 de la Directiva 2019/1023
1. Carácter mínimo de estos deberes positivos
2. Momento del nacimiento de estos deberes
3. Alcance y contenido de estos deberes, como deberes legales cualificados y derivados del deber general de diligencia de los administradores
II. La transposición de la Directiva 2019/1023 respecto de estos deberes: el sorprendente criterio seguido en la Ley 16/2022 de reforma del TRLC
III. La acción individual de responsabilidad por daños directos a los acreedores sociales: la gran olvidada en las instituciones concursales y preconcursales
1. Acciones de responsabilidad de los administradores: acciones en beneficio de la masa del concurso; y acciones en beneficio del propio acreedor demandante
1.1. Acciones de responsabilidad en beneficio de la masa del concurso
1.2. Acciones de responsabilidad en beneficio del propio acreedor demandante
2. La acción individual de responsabilidad contra los administradores por daño directo a acreedores sociales: su previsión inalterada desde 1951; elementos de la responsabilidad
3. La inmunidad de la acción individual de responsabilidad al concurso de acreedores de la sociedad
IV. La pendular doctrina jurisprudencial sobre la acción individual de responsabilidad contra los administradores en la proximidad a la insolvencia
1. La doctrina jurisprudencial estimatoria de la condena a los administradores…
2. … y la jurisprudencia contraria a dicha condena
V. Conclusiones
CAPÍTULO 30. EL INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES RELACIONADOS CON LA INSOLVENCIA A CARGO DE LOS ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES DE CAPITAL Y SU CONEXIÓN CON LA RESPONSABILIDAD POR DÉFICIT CONCURSAL
I. Introducción
II. Los deberes de los administradores sociales vinculados a la insolvencia
1. Deber de solicitar el concurso vs. deber de convocar la junta para instar la disolución
2. Deber de comparecencia, colaboración e información durante la tramitación del concurso
3. Consecuencias anudadas al incumplimiento de estos deberes
III. La responsabilidad por déficit concursal como consecuencia de los deberes relacionados con la insolvencia
1. Concepto y naturaleza jurídica de la responsabilidad por déficit
2. Atribución del déficit concursal según la conducta apreciada
3. El reparto de la responsabilidad ante la existencia de una pluralidad de condenados
IV. Bibliografía
CAPÍTULO 31. LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES EN LA PROXIMIDAD DE LA INSOLVENCIA
I. Introducción
II. ¿Acción individual o acción social?
III. La acción social y la acción individual en el concurso
IV. La sociedad es la destinataria de los deberes fiduciarios, pero los administradores deben atender al interés de los acreedores en la proximidad de la insolvencia
V. Los administradores deben abstenerse de incurrir en situaciones de conflictos de interés
VI. Situaciones de conflictos de interés (I): los administradores dominicales
VII. Situaciones de conflictos de interés (II): los planes de incentivos
VIII. Situaciones de conflictos de interés (III): los incentivos encontrados de socios y acreedores en la proximidad de la insolvencia
IX. La responsabilidad por deudas
X. Gobierno corporativo sostenible y diligencia debida
XI. Conclusiones
XII. Bibliografía
PARTE V
LA PROYECCIÓN DE LOS DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES EN LOS SOCIOS
CAPÍTULO 32. EL DEBER DE FIDELIDAD DEL SOCIO COMO NORMA DEL BUEN Y JUSTO GOBIERNO DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL CERRADAS
I. Introducción sobre el concepto, sentido y relevancia del deber de fidelidad del socio
II. La relativa importancia práctica de la fundamentación jurídico-dogmática
1. Deber de fidelidad y buena fe
2. Sobre la conveniencia de prever una cláusula general del deber de fidelidad del socio de una sociedad de capital cerrada
III. Funcionalidad
1. La naturaleza incompleta de los contratos de sociedad y su repercusión en la configuración del deber de fidelidad
2. La posibilidad de afectar a patrimonios ajenos o el principio de correlación entre poder y responsabilidad
3. Interés social, deber de fidelidad frente a la sociedad y el necesario reconocimiento de deberes fiduciarios entre los socios
4. La necesidad de superar planteamientos formalistas en el caso de las sociedades de capital cerradas
5. El deber de fidelidad como contenido ético y como instrumento de tutela de las legítimas expectativas de los socios. El orden público societario
IV. Grupos de casos y criterios para la determinación de la deslealtad
1. Deberes ligados al ejercicio de derechos y facultades relativos a la gestión de la sociedad
2. Deberes ligados al ejercicio de derechos y facultades que atienden preferentemente a un interés individual del socio. Socios mayoritarios y minorías de bloqueo
3. Deberes ligados a actuaciones no vinculadas con el ejercicio de derechos de socio
3.1. La prohibición de competencia
3.2. Deberes ligados a la cesión de derechos de socios o a la venta de acciones y participaciones de la sociedad
V. La distinta relevancia dogmática y los problemas de interpretación y aplicación normativa de las concretas expresiones jurídico-positivas del deber de fidelidad
VI. Conclusiones
VII. Bibliografía (utilizada y/o citada)
