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Autor: Rafael Aguilera Gordillo
Fecha: 2ª Edic. 2022
Páginas: 522 libro + formato electrónico
Este manual se ocupa de analizar detalladamente el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas, desarrollando pormenorizadamente todos aquellos elementos y exigencias que debe satisfacer un modelo de prevención de delitos o «compliance program penal» para que pueda liberar de responsabilidad penal a la persona jurídica.
Prólogo
La nueva edición de la obra se ha actualizado contemplando las reformas operadas por Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia; la operada por Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, para transponer Directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero y de terrorismo, y abordar cuestiones de índole internacional; la Directiva (UE) del Parlamente Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión (conocida coloquialmente como directiva «whistleblowing»); la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales; la Ley Orgánica 6/2021, de 28 de abril, por la que se modifica -entre otras normas- el Código Penal, etc. Asimismo, en materia de «investigaciones internas corporativas» y Forensic se expone la doctrina jurisprudencial sobre «utilizabilidad» de las evidencias recabadas e «ilicitud de prueba» y la cuestión de la acción indagadora de la empresa en el ejercicio de su autotutela frente a los riesgos de actuación de la empresa como «agente del Estado».
Durante el análisis se tienen en consideración las implicaciones de los criterios de la Fiscalía General del Estado recogidos en la Circular 1/2016 y las más recientes sentencias del Tribunal Supremo. En esta línea, se han incorporado numerosas referencias a las resoluciones más significativas dictadas por la Audiencia Nacional y las Audiencias Provinciales durante los años 2018, 2019, 2020 y 2021
Por otro lado, el manual explica, desde un enfoque holístico («Behavioral Compliance», Criminología, Sociología, Psicología de Grupos, etc.), un conjunto de propuestas científicas de validez universal que permiten superar algunos interrogantes relacionados con las conductas cumplidoras/incumplidoras en las organizaciones, con la propia fundamentación socio-legal de la responsabilidad penal corporativa (Nuevo Institucionalismo, Tª de Juegos, modelización para la predicción de incumplimientos, etc.). Asimismo, tales propuestas ofrecen herramientas que permiten optimizar la eficacia de los «sistemas de compliance» y realizar una «pericial de compliance» mucho más sólida e integral.
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CONTENIDO
PRIMERA PARTE. HETERORRESPONSABILIDAD FRENTE A AUTORRESPONSABILIDAD Y FUNDAMENTOS DEL «COMPLIANCE»
CAPÍTULO 1
CORRIENTES DOCTRINALES DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL AL ENTE CORPORATIVO
I. Modelo de autorresponsabilidad penal de la persona jurídica
1. La teoría de sistemas como fundamento de un modelo de autorresponsabilidad: sus hipótesis frente a otras teorías científicas
1. 1. Aspectos socio-legales y elementos significativos de otras teorías y corrientes sobre el análisis de las organizaciones
2. Autoorganización y responsabilidad penal por hecho propio: consideraciones críticas y necesidad de actualizar la base socio-legal de la responsabilidad penal de la persona jurídica
II. Heterorresponsabilidad penal de la persona jurídica y posible punto de partida para cimentar un «modelo antrópico de responsabilidad penal corporativa»
III. «Estado del arte» en España
IV. Derecho comparado: posiciones adoptadas en otros países
CAPÍTULO 2
NOCIONES PRELIMINARES Y FUNDAMENTOS DEL «COMPLIANCE»: AUTORREGULACIÓN, «ACCOUNTABILITY» «BEHAVIORAL ECONOMICS» Y LA FIGURA DEL «COMPLIANCE OFFICER»
I. Consideraciones previas al «compliance penal»
II. «Regulated self-regulation & accountability»: germen del «compliance»
III. «Compliance», «behavioral economics» y psicología de grupos: el «enfoque del cumplimiento y el enforcement basado en el comportamiento y los valores»
1. Aspectos clave de este enfoque holístico: economía conductual y psicología
2. «Deterrence», estrategias para el cumplimiento y la noción de «confianza»
IV. El órgano con la «función de compliance (I)»: naturaleza estratégica y criterios de actuación
1. Naturaleza estratégica del «compliance officer»
2. Criterios de actuación y un planteamiento para reforzar la «confianza»
SEGUNDA PARTE. FUNDAMENTACIÓN ANÁLÍTICA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL CORPORATIVA Y DEL «COMPLIANCE»
CAPÍTULO 3
PROPUESTAS PARA LA FUNDAMENTACIÓN Y ANÁLISIS CIENTÍFICO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL CORPORATIVA Y DEL «COMPLIANCE»
I. Persona física y acción social sobre cumplimiento: desde la elección racional (fundamentos criminológicos y socio-legales) hasta el «behavioral compliance»
II. El nuevo institucionalismo: corriente de análisis de la organización medular para una antrópica responsabilidad penal corporativa
III. Teoría de juegos y modelización en el «compliance»: postulados explicativos y herramientas de análisis pragmático
IV. Prontuario de un «modelo antrópico de responsabilidad penal corporativa» de base científica
V. Excurso sobre nuevas tecnologías, inteligencia artificial y «big data» en la prevención del delito corporativo: confirmación de la necesidad de reformular la fundamentación de la responsabilidad penal de la persona jurídica
TERCERA PARTE. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL
CAPÍTULO 4
RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL
I. Responsabilidad penal de la persona jurídica y el artículo 31 bis 1 C. P.
1. «Hechos de conexión»: elementos necesarios para la atribución de responsabilidad penal al ente corporativo
1. 1. Presupuestos ciertamente compartidos para los dos «hechos de conexión» (letras a y b del 31 bis 1 C. P. )
A. La comisión de un delito que tenga contemplada la responsabilidad penal corporativa
B. En beneficio directo o indirecto de la persona jurídica
1. 2. Las facultades de la persona física que comete el delito como elemento específico de cada uno de los dos «hechos de conexión»
A. Representante legal, autorizado para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica o que ostente facultades de organización y control dentro de la misma (letra a del 31 bis 1)
B. Individuo sometido a la autoridad de los anteriores (letra b del 31 bis 1)
1. 3. La vinculación entre la conducta de la persona física y la persona jurídica como elemento específico de cada uno de los dos «hechos de conexión»
A. La actuación en nombre o por cuenta de la persona jurídica
B. La actuación en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta de la persona jurídica
1. 4. El incumplimiento grave –por los sujetos referidos en la letra a) del Art. 31 bis 1– de los deberes de supervisión, vigilancia y control
II. Delitos para los que se contempla la responsabilidad penal de la persona jurídica
III. Responsabilidad del ente sin personalidad jurídica: el artículo 129 C. P.
IV. Entes con personalidad jurídica penalmente irresponsables
V. Exoneración de la responsabilidad penal de la persona jurídica: «el doble régimen de exención»
1. Presupuestos de exoneración cuando la persona física que ha delinquido es un representante legal, un autorizado a tomar decisiones o aquel que detenta facultades de control
2. Presupuestos para la exoneración cuando el individuo que ha cometido el delito es una persona física sometida a los anteriores
VI. El órgano con la «función de compliance (II)»: componente personal exigido para liberar de responsabilidad penal al ente
1. Regulación jurídico-penal del órgano con la «función de compliance o compliance officer»
1. 1. Exigencias de carácter orgánico sobre el «compliance officer»: la condición 2. ª del 31 bis 2 y la excepción del 31 bis 3 CP
1. 2. Funciones del «compliance officer» y condiciones para la exoneración de la responsabilidad penal de la persona jurídica
1. 3. Responsabilidad penal del «compliance officer»: posición de garante, comisión por omisión y probabilidad
VII. Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de las personas jurídicas
VIII. Penología de la persona jurídica y traslado de responsabilidad penal entre personas jurídicas
CUARTA PARTE. EL «COMPLIANCE PROGRAM PENAL» O PROGRAMA DE PREVENCIÓN DE DELITOS: REQUISITOS JURÍDICO-PENALES
CAPÍTULO 5
LOS MODELOS DE ORGANIZACIÓN Y GESTIÓN O « COMPLIANCE PROGRAMS»: REQUISITOS DEL 31 BIS 5 DEL CÓDIGO PENAL, LA CIRCULAR 1/2016 FGE Y CONSIDERACIONES PARA LA IMPLEMENTACIÓN
I. Identificación de actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos: mapa de riesgos, matrices y teoría de juegos
II. Protocolización de los procesos de formación de voluntad, toma de decisiones y su ejecución en la persona jurídica: procedimientos y estructuras de control
III. Gestión de recursos financieros dirigidos a impedir delitos que han de ser prevenidos: fiscalización y «check & balances»
IV. Obligación de informar sobre riesgos e incumplimientos al órgano con la «función de compliance»: canal de denuncias, protección del «whistleblower» e investigaciones internas
1. Investigaciones internas corporativas: «utilizabilidad» de las evidencias, delimitaciones de la jurisprudencia sobre ilicitud de prueba y autotutela de la empresa vs. empresa como «agente del Estado»
V. Sistema disciplinario que castigue el incumplimiento: «código de conducta» y paradojas sobre sanciones desproporcionadas
VI. Revisión y mejora del propio «compliance program penal»: el período y la relevancia del cambio en las circunstancias
VII. Otros aspectos clave: la cuestión de la «eficacia», estrategias de optimización del cumplimiento en entornos corporativos y la «pericial de compliance»
BIBLIOGRAFÍA
JURISPRUDENCIA CITADA
ANEXO I: CATÁLOGO DE DELITOS QUE PARA LOS QUE SE CONTEMPLA LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA –Y JURISPRUDENCIA VINCULADA–
ANEXO II: PRECEPTOS CLAVE DEL CÓDIGO PENAL SOBRE RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA
Reseñas
De especial utilidad para cuantos desde la práctica han de enfrentarse con la responsabilidad de las personas jurídicas. La obra, que parte del interesante modelo antrópico de responsabilidad penal corporativa construido por el autor, constituye un completo estudio del régimen jurídico de esta nueva forma de responsabilidad penal, pudiendo servir de guía y herramienta privilegiadas a la hora del diseño del programa de cumplimiento penal de cualquier entidad, así como en su desarrollo e implementación por directores y responsables de cumplimiento.
Dr. José Luis de la Cuesta Arzamendi | Catedrático de Derecho Penal. Director del Instituto Vasco de Criminología (IVAC-KREI)
Partiendo de un análisis riguroso del modelo de responsabilidad de las personas jurídicas en el Código penal, el autor propone un modelo antrópico de responsabilidad penal corporativa que respeta a la persona física como único sujeto con capacidad para realizar un comportamiento anti-jurídico, sin obviar por ello al ente corporativo como objeto de reproche penal en determinados supuestos. Sobre esta base, una novedosa aproximación multidisciplinar permite al autor desentrañar los numerosos interrogantes que plantean los requisitos de los modelos de organización y gestión o compliance programs. Se trata de una obra referencia que destaca entre las numerosas propuestas doctrinales por compendiar el rigor dogmático con un indudable interés práctico.
Excmo. Sr. D. Alejandro Luzón Cánovas | Fiscal de Sala Jefe de la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada
En esta nueva edición, actualiza con acierto el autor su obra Compliance Penal en España, que enriqueció notablemente la literatura especializada al respecto en nuestro país.
Una materia tan viva y cambiante, como la que se trata en este trabajo, precisa, lógicamente, de una actualización, que incorpore las más recientes normas legales al respecto y la más reciente jurisprudencia, lo que el autor hace con rigor. Además, la obra va más allá de una mera actualización, porque se amplía el estudio de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y del compliance, además de incorporar referencias tan imprescindibles para los penalistas, como las que proviene del ámbito de la Sociología, la Psicología Social e, incluso, de la Economía Conductual.
El trabajo, por tanto, sigue siendo una espléndida obra de referencia que, enriquecida como lo ha hecho su autor, aporta un indudable valor añadido para el fondo de literatura especializada en la materia.
Dr. Bernardo del Rosal Blasco | Catedrático de Derecho Penal. Abogado y socio fundador de Del Rosal, Adame & Segrelles Abogados
Con la responsabilidad penal de las personas jurídicas y el nuevo rol de exención penal de los programas de cumplimiento asistimos a una especie de duplicación y quizás de desdoblamiento del Derecho Penal. Para afrontarlo no se necesita la multitud de trabajos irreflexivos que nos asola y sí obras rigurosas y abarcativas como las del Dr. Aguilera, que aúnan una visión global de la institución y su plasmación consecuente en propuestas interpretativas de los preceptos del Código Penal. A seguir algunas de sus propuestas más novedosas y por ello discutibles, como la imbricación de los programas de cumplimiento en el hecho de conexión y su consecuencia de que la prueba de su insuficiencia corresponde a la acusación.
Dr. Juan Antonio Lascuraín Sánchez | Catedrático de Derecho Penal. Ex Letrado del Tribunal Constitucional y consultor de cumplimiento Penal
La obra de Rafael Aguilera se constituye en un trabajo de obligada referencia en el Derecho penal de las personas jurídicas. Redactada simultáneamente con rigor y claridad, permite tanto al profano como al experto en la materia aproximarse a un campo central, en el que se juega el futuro del Derecho penal económico. El autor condensa el complejo estado de una discusión, expresando de forma muy sólida puntos de vista que en alta medida compartimos. Singularmente, en ella encontrará el lector una completa guía en el saturado ámbito del compliance y la prevención de riesgos penales.
Dr. Manuel Gómez Tomillo | Catedrático de Derecho Penal. Letrado del Tribunal Constitucional
Compliance penal en España del Prof. Dr. Rafael Aguilera se puede definir como excepcional en un doble sentido. En primer lugar, porque destaca dentro del elenco cada vez mayor de publicaciones en materia de compliance y responsabilidad penal de las personas jurídicas. El rigor con el que el autor aborda la problemática referida, el solvente manejo de las fuentes, así como la exposición clara y ordenada de sus ideas merece que la obra sea considerada como referente en la materia. En segundo lugar porque, como jurista, es capaz de realizar una fundamentación analítica que excede completamente de lo que se espera de un profesor y letrado especialista en Derecho Penal. Podría el autor haberse limitado a exponer y comentar sucintamente el contenido del art. 31 bis pero realiza además propuestas de lege ferenda y planteamientos innovadores (como p.ej. la aplicación de la teoría de juegos) que aportan un enfoque real-mente original al fenómeno del compliance penal. Para finalizar, quisiera agradecer a Rafael la invitación para reseñar su obra, así como desearle públicamente el mayor de los éxitos.
Dr. Jordi Gimeno Bevia | Profesor de Derecho Procesal. Vicedecano de Investigación e Internacionalización
El presente manual de Aguilera Gordillo supone un claro avance en un tema de gran importancia y poco explorado en el contexto hispano: la vinculación entre los procesos de toma de decisiones de los individuos en entes organizados y la configuración sociojurídica de delito corporativo y el cumplimiento, reforzando así la brillante trayectoria de su autor, que es ya una de las voces más destacadas en este ámbito.
Se trata de una obra actualizada, que no sólo demuestra el claro dominio del autor sobre las teorías sociojurídicas, sino que pone énfasis en la necesidad de abordar la problemática y los retos asociados al cumplimiento y la prevención de delitos en las organizaciones desde un enfoque que abarca las más diversas disciplinas. En este sentido, su crítica del uso jurídico del funcionalismo y la teoría de sistemas –teorías superadas por la propia Sociología debido a la debilidad de sus fundamentos–, así como su propuesta de que el Derecho Penal dé cabida a la teoría de la decisión, el nuevo institucionalismo y la teoría de juegos avalan teórica y empíricamente las tesis de Compliance Penal en España.
Dr. Fernando Aguiar González | Investigador Científico del CSIC. Exdirector de la Revista Internacional de Sociología y fundador de la Asociación Española de Filosofía Experimental
El manual Compliance penal en España conforma una obra que está llamada no sólo a sentar las bases teóricas de los estudios sobre cumplimiento, sino a contribuir decisivamente a la formación especializada en la materia.
Tanto los profesionales como los estudiantes de «Compliance» se encontrarán en esta sólida obra con un corpus teórico que ha cambiado el rumbo de la Ciencia Política, la Sociología y la Economía, dejando atrás teorías influyentes en Derecho penal como el funcionalismo y la teoría de sistemas, que hoy resultan desfasadas. En lugar de estos fundamentos periclitados, los lectores encontrarán en la actualizada obra de Aguilera Gordillo unas nuevas bases sobre las que fundar los estudios de Compliance Penal: la teoría de juegos y la teoría de la elección racional ayudan a entender mejor cómo se comportan los individuos en el seno de organizaciones e instituciones, lo que permite analizar las causas de los delitos; el nuevo institucionalismo resulta imprescindible para el estudio de organizaciones tan complejas como las grandes empresas. Así pues, el «Compliance» y el Derecho Penal no pueden seguir ajenos a estos nuevos fundamentos socio-legales.
Dr. Francisco Herreros Vázquez | Científico Titular del CSIC. Fellow del All Souls College. Universidad de Oxford
