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Autor: Ana Fernández-Tresguerres | Notaria y Letrada DGSJYFP
Fecha: Noviembre 2021
Páginas: 442 libro + formato electrónico
La ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, constituye una de las principales reformas legislativas españolas de los últimos 40 años, desde la reforma de 1981.
Basada en la adaptación del Derecho estatal al artículo 12 de la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, la reforma supone un cambio de paradigma en el ejercicio de la capacidad, hoy ya jurídica, por englobar la capacidad de obrar. Desaparecida la incapacitación judicial, la participación de la persona con discapacidad en la nueva configuración de las medidas de apoyo, otorga preferencia a las voluntarias (notariales) y a la guardia de hecho, sobre las medidas judiciales, excepto el defensor judicial, que es una figura común, en toda medida de apoyo, ante un conflicto de intereses. Las medidas representativas serán la última opción.
Se deberán seguir las preferencias, deseos y evolución, en su caso, de la persona con discapacidad que deberá participar, siempre que sea posible, en las decisiones. Todas las medidas adoptadas hasta el 3 de septiembre de 2021: tutelas, curatelas, poderes preventivos o sustituciones ejemplares decaerán en el periodo transitorio. Las normas de conflicto en la normativa interregional e internacional cobran especial interés.
La monografía que se presenta, con un evidente enfoque practico, se dirige en primer lugar a los notarios, ante un cambio importante en su función, pero también a registradores, jueces y fiscales, abogados, así como a la sociedad civil en general.
Profesionales y ciudadanos deberán conocer y aplicar tan trascendental ley en el Derecho estatal y en el autonómico civil, aún por desarrollar salvo el Decreto/Ley 19/2021 de Cataluña, que adapta la legislación procesal con base en la asistencia La autora, Notaria de Madrid y Académica de Numero de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España, cuenta con una amplia experiencia en Derecho Privado e Internacional que le permite identificar los problemas de aplicación y de transitoriedad de la Ley y con ello dotar de una gran utilidad práctica el presente comentario de la reforma.
SUMARIO
INTRODUCCIÓN
I. La Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 como referencia
1. Introducción
2. Implementación en España y en la Unión Europea
3. Adaptación de la Convención en Derecho español
II. La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica
1. Iter legislativo y estructura de la ley
2. Principios y valoración de la reforma
III. Entrada en vigor de la Ley 8/2021
1. Derogación de normas incompatibles
2. Ajustes normativos
IV. Régimen transitorio
1. La Disposición transitoria primera
2. La Disposición transitoria segunda
3. La Disposición transitoria tercera
4. La Disposición transitoria cuarta
5. La Disposición transitoria quinta
6. La Disposición transitoria sexta
V. Títulos competenciales
1. La Disposición final segunda de la Ley 8/2021
2. Normas de conflicto para la normativa civil sobre discapacidad en España
VI. Formación en el tratamiento integral del ejercicio de la capacidad jurídica por personas con discapacidad
1. Implicación de las Administraciones Públicas
2. Medidas de colaboración
3. Formación en medidas de apoyo
VII. Ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en otras leyes estatales
1. Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia
2. Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia
3. Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad
4. Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales
5. Ley Orgánica 7/2021, de 26 de mayo, de protección de datos personales tratados para fines de prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de infracciones penales y de ejecución de sanciones penales
6. Ley 1/2006, de 3 de marzo, de Voluntades anticipadas
7. Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica
8. Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida
9. Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen
CAPÍTULO SEGUNDO
LAS MEDIDAS DE APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD: CONSIDERACIONES GENERALES
I. Ideas rectoras
1. Funciones de las medidas de apoyo
2. Principios inspiradores de las medidas de apoyo
3. Elementos
4. Subsidiaridad de la representación
5. Salvaguardas
II. Clases de apoyos
1. Enumeración
2. Apoyos voluntarios preferentes
3. Medida informal de apoyo
4. Medidas judiciales permanentes y ad hoc
III. Supuestos especiales
1. Reglas del disponente sobre administración y disposición
2. Apoyos provisionales
IV. El inexistente estatuto de la persona que presta el apoyo
1. La influencia indebida
2. Prohibición en el desempeño
3. Aceptación del cargo
4. Posteriores prohibiciones
V. Las medidas de apoyo voluntarias o de configuración notarial. La reforma de la Ley del Notariado
1. Introducción
2. Accesibilidad de la persona con discapacidad a la función notarial
3. Adecuación normativa a la Ley 8/2021, de 2 de junio
A) Identificación. La Ley 11/2021 de 9 de junio
B) Escritura de separación o divorcio
C) Expedientes sucesorios
D) Expediente mercantil de reclamación de deudas dinerarias
E) Expediente notarial de conciliación
4. La adaptación del juicio de capacidad notarial
VI. Las medidas voluntarias de configuración notarial: régimen jurídico
1. Las medidas de apoyo voluntarias
2. La configuración notarial de apoyos permanentes: La actuación notarial
3. Previsión de discapacidad en el menor de edad
4. Medidas de apoyo para mayores de edad o emancipados
A. Ámbito
B. Preferencia
VII. La autocuratela
1. Sistemática
2. Diferencias con el poder preventivo
3. Régimen jurídico
4. Elementos personales
5. Delegación de la designación
6. Contenido
7. Forma
8. Eficacia de la designación
VIII. Poderes preventivos
1. Sistemática y aproximación
2. El poder preventivo como medida de apoyo voluntaria
3. Perspectiva representativa del poder preventivo
4. La relación de mandato subyacente
5. Clases documentales de poderes preventivos
A. Poder con cláusula de subsistencia
B. Poder solo para el supuesto de precisar apoyo en el futuro
6. Requisitos de forma
A. Escritura pública
B. Remisión al Registro Civil
C. Inscripción en el Registro Civil
7. Contenido del poder preventivo
A. Control del ejercicio del poder
B. Establecimiento de cautelas
C. Actos de alcance personal
D. Voluntades anticipadas
E. Sociedades mercantiles
8. Límites de la representación
9. Responsabilidad
10. Duración del poder y revisión
11. Extinción del poder
12. Subsistencia del poder preventivo
CAPÍTULO TERCERO
MEDIDAS DE APOYO JUDICIAL A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
I. Consideraciones generales
1. Sistemática
2. Alcance de la función jurisdiccional
3. La función jurisdiccional como garantía última del sistema
4. La esencial función del Ministerio Fiscal
A. En general
B. En la normativa civil
C. En la Ley del Notariado
D. En la Ley de Enjuiciamiento Civil
E. En la Ley de Jurisdicción Voluntaria
F. En la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal
G. En la Ley 41/2003, de 18 de noviembre
H. En el ámbito del Registro Civil
II. La curatela
1. Introducción
2. Requisitos subjetivos del curador
A. La persona jurídica curador
B. Inhabilidad para ser curador
C. Nombramiento
D. Pluralidad de curadores
E. Excusa
F. Remoción
3. Ejercicio de la curatela
A. Toma de posesión y obligaciones del cargo
B. Fianza
C. Retribución
4. La curatela representativa
A. Formación de Inventario
B. Obligaciones del curador representativo
C. Autorización judicial
D. Aprobación judicial
E. Eficacia del acto no autorizado
5. Extinción de la curatela
A. Causas
B. La liquidación de la curatela
C. Responsabilidad del curador
III. El defensor judicial
1. Supuestos
2. Ejercicio del apoyo
IV. La guarda de hecho de la persona con discapacidad
1. Ejercicio
2. Representación
3. Autorización judicial
4. Seguimiento de su actuación
5. Extinción
6. Reembolso de gastos y daños
CAPÍTULO CUARTO
LA MINORÍA DE EDAD EN EL CÓDIGO CIVIL
I. Sistemática de la reforma del Código Civil
II. Conceptos introductorios
III. La reforma de la patria potestad en el Código Civil
1. Las reformas del Código Civil en 2021
A. La reforma del Código Civil por la L. O 8/2021, de 4 de junio
B. La reforma de la patria potestad en la Ley 8/2021, de 2 de junio
IV. La tutela de los menores de edad
1. Consideraciones generales
2. Delación de la tutela y del nombramiento del tutor
A. Capacidad
B. Delación y nombramiento
C. Nombramientos especiales
D. Tutela de los menores en situación de desamparo
E. Excusa y remoción
F. Ejercicio de la tutela
a) Forma de ejercicio
b) Representación
c) Prohibiciones
d) Criterios en el ejercicio
G. Contenido de la función tutelar
H. Indemnidad del tutor
I. Extinción de la tutela y de la rendición final de cuentas
a) Extinción de la tutela
b) Rendición de la cuenta general
V. El defensor judicial del menor
1. Carácter supletorio
2. Supuestos
3. Ejercicio del cargo
VI. La guarda de hecho del menor
1. Subsidiaridad normativa
2. Norma específica
3. Interés de la función notarial
VII. La mayor edad y la emancipación
1. Sistemática
2. La emancipación
A) Causas
B) Forma
C) Efectos
CAPÍTULO QUINTO
LOS MENORES Y LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN OTRAS REFORMAS EN EL CÓDIGO CIVIL
I. Aproximación
II. Vecindad civil y nacionalidad
III. Derecho de familia
1. Expedientes matrimoniales
2. Capitulaciones matrimoniales
3. Sociedad de gananciales
4. Separación y divorcio
5. Filiación
6. Patria Potestad
IV. En las sucesiones mortis causa
1. Testamentos
A) Capacidad para testar
B) El testamento abierto ante Notario
C) El testamento cerrado
2. Herencia
A) Capacidad para suceder
B) Sustituciones
C) Las legítimas de los descendientes
D) La aceptación de la herencia
E) La colación
F) Normas particionales
V. En el Derecho contractual
1. Introducción
2. Formación del consentimiento
3. Cómputo del plazo de la acción de anulabilidad
4. Legitimación
5. Obligación de restituir
6. Confirmación tácita por perdida de la cosa
7. Pagos en utilidad de la persona con discapacidad
8. Rescisión por lesión
9. Extralimitación en la representación voluntaria
10. Prohibición de contratar
11. Arrendamientos a largo plazo
12. Extinción de la sociedad civil
13. Extinción del mandato
14. Depósito
15. Contrato de transacción
16. Fianza o aval
17. La posesión
VI. Responsabilidad extracontractual
1. De la persona con discapacidad
2. Del curador representativo
VII. Supresión de la referencia a la discapacidad
CAPÍTULO SEXTO
LAS MEDIDAS DE APOYO A LAS PERSONAS Y LA MINORÍA DE EDAD EN LA NORMATIVA FORAL Y AUTONÓMICA CIVIL
I. Aproximación
II. Medidas de apoyo
1. Aragón
A. Normativa foral
a. Capacidad
b. Prórroga y rehabilitación de la potestad de guarda
c. Relaciones tutelares
d. La Tutela
e. Curatela
f. El Defensor judicial
g. La guarda de hecho
h. De la Junta de Parientes
B. La configuración notarial de los apoyos a través de sus Instituciones
a) Consorcio foral
b) Sucesión paccionada
c) Pactos a favor de tercero
d) Testamento mancomunado
e) Fiducias sucesorias
2. Baleares
A. Inexistencia de Instituciones tutelares
B. Configuración notarial de los apoyos a través de sus Instituciones
a) La donación universal
b) La Sustitución ejemplar
c) Institución en usufructo
d) Codicilos
e) Heredero distribuidor
f) Fideicomiso de distribución
g) Sustitución fideicomisaria
h) Hijos puestos en condición
i) Gravamen sobre la legítima
j) Pacto de definición
C. Crítica a la sentencia del T. S. J de las Islas Baleares de 14 de mayo de 2021
3. Cataluña
A. Decreto Ley 19/2021 de 31 de agosto por el que se adapta el Código Civil de Cataluña a la reforma del procedimiento de modificación judicial de la capacidad
B. Ley 6/2019, de 23 de octubre, de modificación del libro cuarto del Código civil de Cataluña, relativo a las sucesiones, para garantizar la igualdad de derechos y la no discriminación de las personas con discapacidad sensorial
C. Libro II del Código Civil de Cataluña
D. Otras referencias a la discapacidad
E. Configuración notarial de los apoyos a través de sus Instituciones
a) Designación de beneficiarios de seguros de vida
b) Institución vitalicia
c) Institución en usufructo
d) Designación de heredero por el cónyuge o por el conviviente
e) Institución de heredero o legatario de confianza
f) Fideicomiso
g) Sustitución vulgar en fideicomiso
h) Hijos puestos como condición
i) Legados de alimentos y de pensiones periódicas
j) Modo sucesorio
k) Albacea universal
l) Pactos sucesorios
m) Donaciones por causa de muerte
n) Principio de troncalidad
o) Derecho a la legítima
4. Galicia
A. Inexistencia de disposiciones tutelares
B. Configuración notarial de los apoyos a través de sus Instituciones
a) El testamento mancomunado
b) El testamento por comisario
c) Los pactos sucesorios
5. Navarra
A. Inexistencia de disposiciones tutelares
B. Prórroga y responsabilidad de la responsabilidad parental
C. Referencias a los cargos tutelares o a la discapacidad en las instituciones forales
D. Configuración notarial de los apoyos a través de sus Instituciones
a) Donaciones familiares
b) La Casa
c) Comunidades formales o de hecho
d) Acogimiento en casa
e) Los parientes mayores
f) Libertad de testar
g) Donación universal
h) Fiducia sucesoria
i) Pactos sucesorios
6. País Vasco
A. Inexistencia de instituciones tutelares
B. Referencia a las instituciones tutelares o a la discapacidad
C. Configuración notarial de los apoyos a través de sus Instituciones
a) La legítima
b) La libertad de testar en el Valle de Ayala
c) Los pactos sucesorios
III. La minoría de edad y la emancipación
1. Aragón
A. Mayoría de edad y minoría de edad
B. El menor mayor de catorce años
C. El menor emancipado
2. Cataluña
A. Mayoría de edad y minoría de edad
B. Emancipación
C. La sustitución pupilar
3. Galicia
A. Protección de menores
B. Guarda administrativa, situación de riesgo y medidas de protección
4. Navarra
A. Mayoría de edad y minoría de edad: graduación
B. Emancipación
5. País Vasco: inexistencia de especialidades
IV. Poderes preventivos
1. Cataluña
2. Navarra
CAPÍTULO SÉPTIMO
EL PATRIMONIO PROTEGIDO DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD EN LA LEGISLACIÓN COMÚN, FORAL, AUTONÓMICA CIVIL E INTERNACIONAL
I. Modificación de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad
1. Objetivo de la Ley 41/2003
2. Beneficiario del patrimonio protegido
3. Constituyentes del patrimonio protegido
4. Forma
5. Contenido de la escritura pública
6. Comunicación notarial
7. Aportaciones posteriores
8. Administración del patrimonio protegido
9. Enajenación de bienes inmuebles
10. Supervisión por el Ministerio Fiscal
11. Constancia en el Registro Civil del patrimonio protegido
12. Bienes inscribibles
13. Extinción
14. Posible desarrollo reglamentario
II. Aragón
1. Normativa
2. Singularidades
III. Cataluña
1. Normativa
2. Singularidades
IV. Navarra
1. Normativa
2. Singularidades
V. Tratamiento de los Constructive Trusts
CAPÍTULO OCTAVO
LA PUBLICIDAD DE LAS MEDIDAS DE APOYO AL EJERCICIO DE LA CAPACIDAD JURÍDICA
I. En el Registro Civil: modificación de la Ley de Registro Civil 20/2011, de 21 de julio
1. Inscripción y consulta de las medidas de apoyo
2. Norma en el Código Civil: Art. 300
3. Modificación de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil
A. Hechos y actos inscribibles
B. Derechos ante el Registro Civil
C. Reconocimiento de filiación no matrimonial
D. Inscripción de las modificaciones de la patria potestad
E. Resolución judicial de la provisión de apoyos
F. Oponibilidad de las resoluciones
G. Inscripción de tutela automática o administrativa
H. Inscripción de medidas de apoyo voluntarias
I. Datos de inscripción restringida
J. Acceso a los asientos y publicidad
II. En el Registro de la Propiedad: modificación de la Ley Hipotecaria, de 8 de febrero de 1946
1. Inscripción del derecho de uso familiar
2. Inscripción de medidas de apoyo
A. Inscripción de resoluciones judiciales
B. Inscripción de medidas notariales
3. Modificación del art. 42 de la Ley Hipotecaria
4. Calificación registral
5. Publicidad (Art. 222. 9 y 222 bis. 5)
A. Instrumentos
B. Consulta de las fichas del Índice de Personas
6. Libro de administración y disposición de bienes inmuebles (Art. 242 bis)
7. Índice Central Informatizado
8. Hipoteca legal de los tutores
A. Constitución o ampliación
B. Exigencia de la hipoteca legal
C. Constitución y cancelación de la fianza hipotecaria de los tutores.
9. Derogación del art. 28 de la Ley Hipotecaria: Régimen transitorio
CAPÍTULO NOVENO
LA NORMATIVA PROCESAL Y PENAL
I. Introducción
II. Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (artículo cuarto de la Ley 8/2021)
1. Comparecencia de menores y personas con discapacidad
2. Ajustes en la comparecencia de personas con discapacidad
3. Competencia jurisdiccional
4. Actos de comunicación
5. Acceso de las resoluciones a los Registros públicos: efectos
6. Procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores: disposiciones generales
7. Procesos sobre la capacidad de las personas
8. En especial, la legitimación y representación procesal
9. Procesos sobre filiación, paternidad y maternidad
10. Procesos matrimoniales y de menores
11. Procedimiento para la división de la herencia
III. Modificación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria (artículo séptimo de la Ley 8/2021)
1. Ajustes en la comparecencia de personas con discapacidad
2. Defensor judicial
3. Medidas de apoyo a las personas con discapacidad
4. Expedientes sobre tutela, curatela y guarda de hecho
5. Extinción de los poderes preventivos
6. Guarda de hecho
7. Autorización o aprobación judicial de actos dispositivos
A. Administrador del patrimonio protegido
B. Medidas de protección por ejercicio inadecuado de la guarda o administración
8. Aceptación o renuncia de la herencia
9. Sustitución de términos
IV. Modificación de la Ley 15/2015, por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio
V. Modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de junio del Código Penal
CAPÍTULO DÉCIMO
LA NORMATIVA MERCANTIL: MENORES Y PERSONAS CON DISCAPACIDAD
I. Incidencia de la reforma en el empresario individual
1. Capacidad para el ejercicio del comercio
2. Continuación del comercio por menores de edad
3. Liquidación de sociedades con interés de menores de edad
II. Incidencia de la reforma en las sociedades de capital
1. Ausencia de normativa societaria en la reforma
2. Constitución de sociedad de capital con menores o discapaces
A. Menores y personas con discapacidad como socios constituyentes
B. Aportaciones a capital y patrimonio
C. Prestaciones accesorias
D. Autonomía de la voluntad
E. Sociedad en formación y responsabilidad
3. La nulidad de la sociedad
4. Inhabilidad para ser administrador
5. Acuerdos sociales con transcendencia patrimonial
6. Insolvencia: efectos sobre el deudor
III. Incidencia en la sociedad familiar
1. Introducción
2. El protocolo familiar
3. Instituciones civiles relevantes ante la discapacidad de un miembro de la familia empresaria
A. Introducción
B. En el Código Civil
C. En las Instituciones forales o a autonómicas civiles
4. Instrumentos societarios
A. Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares
B. La Disposición final decimocuarta de la Ley 15/2015, de 2 de julio
CAPÍTULO UNDÉCIMO
CUESTIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
I. Introducción
II. Derecho europeo
1. Las bases jurídicas
2. La minoría de edad
A. Su encaje en el Derecho de Familia europeo
B. Definición del menor en los textos internacionales
3. El Reglamento (UE) 2019/1111, del Consejo, de 25 de junio (Bruselas II Ter)
4. Reglamento (CE) N. º 4/2009, del Consejo, de 18 de diciembre de 2008
5. Las personas con discapacidad en el Derecho europeo.
A. Orientaciones
B. Futuras iniciativas
III. Los convenios de la Conferencia de La Haya
1. Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996
2. Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980
3. Convenio de La Haya de 28 de mayo de 2000
IV. El Título Preliminar del Código Civil
1. Artículo 9. 6 (menores de edad)
2. Artículos 9. 1 y 9. 6 (personas con discapacidad)
3. Artículo 10. 8 (teoría del interés nacional)
4. Artículo 10. 11 (poderes preventivos)
5. 12. 3 (Orden público)
APUNTE BIBLIOGRÁFICO